Na idade média se tinha as relações comercias divididas em feudos, sendo responsáveis por essas relações os senhores feudais de cada terra, os quais eram os camponeses incumbidos pela produção, ou seja, cada feudo deveria se auto produzir para se manter e quando uma colheita era mais rendável surgia então a relação comercial, que se deu início através do escambo (troca). As feiras mercantis surgem então como forma de concentração para realização dessas trocas, porém, o escambo não mais se sustentava, pois, o escambo era realizado de acordo com a necessidade de cada camponês. Cria-se então a necessidade de se ter uma moeda, surgindo então um regulamento mercantil, esse regulamento se dava em cada polis (cidade), com a evolução destas feiras mercantis criou-se as cidades e com sua criação surge então pessoas que irão se especializar em comercializar.
A teoria subjetiva, busca estabelecer a figura do comerciante, que tem como conceito de que para ser comerciante deve atender aos requisitos da pessoa e não os requisitos da atividade, ou seja, para determinar se ali haveria ou não uma atividade de comercio se observava a pessoa e se ela teria as atividades necessárias para ser comerciante. A preocupação central aqui então é com o sujeito, por isso é chamada de fase subjetiva.
Com a fase das grandes navegações, a teoria subjetiva perde o foco e não se vê o sujeito como foco da atividade de comércio, surge então a teoria objetiva, onde o foco é na atividade de comércio. Na França surge então a teoria dos atos do Comércio, quando não se importava mais com a figura da pessoa do comerciante, ou seja, se o indivíduo era comerciante ou não, importando se os atos por ele praticados eram considerados atos do comércio, essa foi a forma encontrada de delimitar a matéria concernente ao direito comercial, conseguindo assim diferenciá-lo do direito civil. Com a Independência do Brasil também surgiu o Código Comercial do Império do Brasil, com forte influência dos códigos francês, espanhol e português, promulgando então a Lei 556 de 1850, que não incorporou a ideia da teoria dos atos do comércio, em seu Art. 4º estabeleceu que o comerciante deveria ter a mercancia como sua profissão habitual, porém, surgiu então a partir daí uma grande complexidade em se conceituar o que seria a mercancia, e para se solucionar esse problema foi editado o Regulamento 737, Art.19, enumerando quais eram os atos que identificam a mercancia, adotando então a teoria objetiva dos atos do comércio. O Brasil em 2002 reuniu os códigos comercial e civil, passando então a adotar o empresário como figura central, o Código Civil, traz em seu Livro II da Parte Especial o Direito de Empresa.
Caracterização do Empresário
Como foi dito anteriormente o Código Comercial de 1850 colocou em primeiro lugar o comerciante, porém não explicou o que seria a mercancia, o legislador editou o Regulamento nº 737 de 1850 Art.19, onde exemplificava o que seriam as condutas de um comerciante. Segundo o autor Waldo Fazzio Junior a Caracterização do Empresário resultaria da reunião de cinco requisitos básicos: Capacidade Jurídica; Inexistência de Impedimento Legal ao Exercício da Atividade empresarial; Efetivo Exercício Profissional; Regime Jurídico Peculiar Regulador da Insolvência; Inscrição ou Matrícula no Registro Público de Empresas Mercantis;
O Código Civil de 2002 em seu Art. 966, nós trás o conceito de empresário.
Art. 966.Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.
Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa. “grifo nosso”
Para ser considerado empresário o profissional deverá apresentar as três características: Habitualidade, Pessoalidade e Monopólio das Informações. A primeira característica, diz que o empresário deve exercer os atos praticados no dia a dia de forma habitual, ou seja, periódica. Quando se fala em pessoalidade, o empresário, poderá contratar pessoas que atuaram em seu nome, não havendo a necessidade que ele execute todas as tarefas pessoalmente, até porque tal fato seria humanamente impossível. Monopólio de Informações, não diz necessariamente a respeito do conhecimento técnico, ou seja, de como funciona o maquinário da empresa o qual o funcionário utiliza, e sim sobre as informações que serão passadas para o consumidor, sabendo também dentro do produto que está ofertando, qual o seu lucro e o seu dividendo.
Atividade Econômica, citada no artigo seria a finalidade, o animus lucrandi, a intenção de lucrar, tudo o que o empresário faz é em vista de alcançar o lucro. Apesar disso existem empresas que possuem lucro e ainda assim não são empresas em si, como por exemplo as fundações. Organização se utiliza dos quatro fatores de produção que são: Capital, Mão de Obra, Insumos e Conhecimento Técnico (esse não se confunde com o Monopólio das Informações abordado acima, pois o conhecimento técnico é especifico de como funciona determinada máquina ou programa). Produção ou Circulação de Bens e Serviços, seria a intermediação da prestação desses serviços.
O parágrafo único do Art. 966, fala a respeito dos excluídos do conceito, “ excluiu dessa definição de empresa aqueles que exercem profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, [...]; essa exclusão [...] regra geral, comportando exceção inscrita na própria norma: se o exercício da profissão constituir elemento da empresa”. (MAMEDE, 2008, p.5) São exemplos de atividades que são excluídas do conceito de empresário, as atividades de: pintores, escritores, músicos, advogados, cooperativas.
Em relação as cooperativas foram editadas a lei 5.764 de 1971 a qual em seu Art. 3o traz a definição de cooperativa, descaracterizando assim a mesma de sociedade, por não ter o animus lucrandi.
Art. 3° Celebram contrato de sociedade cooperativa as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir com bens ou serviços para o exercício de uma atividade econômica, de proveito comum, sem objetivo de lucro.
Assim como no direito civil o direito comercial tem como condição principal de validade a capacidade quem pratica o ato jurídico. De acordo com Waldo Fazzio Júnior (2015, p.22)
Não basta, porém, a plenitude da capacidade civil […] A ela deve juntar-se um pressuposto negativo, vale dizer a inexistência de proibição legal. [...] embora absolutamente capazes, algumas pessoas, seja em razão de condições pessoais, seja por exercerem determinadas funções, não podem ser empresárias.
Segundo o Código Civil de 2002 o artigo abaixo aborda sobre a Capacidade
Art. 972. Podem exercer a atividade de empresário os que estiverem em pleno gozo da capacidade civil e não forem legalmente impedidos. “grifo nosso”
O código civil estabelece que para ser empresário é necessário o pleno gozo da capacidade civil e não for legalmente impedido, surge então a questão de que se o incapaz pode então ser empresário? O próprio Código Civil traz a resposta em seu Art. 974, caput, o incapaz, quando devidamente representado ou assistido poderá continuar a empresa antes exercida por ele enquanto capaz, por seus pais ou pelo autor de herança, desde que seja autorizado pelo juiz.
Art. 974. Poderá o incapaz, por meio de representante ou devidamente assistido, continuar a empresa antes exercida por ele enquanto capaz, por seus pais ou pelo autor de herança.
§ 1o Nos casos deste artigo, precederá autorização judicial, após exame das circunstâncias e dos riscos da empresa, bem como da conveniência em continuá-la podendo a autorização ser revogada pelo juiz, ouvidos os pais, tutores ou representantes legais do menor ou do interdito, sem prejuízo dos direitos adquiridos por terceiros.
§ 2o Não ficam sujeitos ao resultado da empresa os bens que o incapaz já possuía, ao tempo da sucessão ou da interdição, desde que estranhos ao acervo daquela, devendo tais fatos constar do alvará que conceder a autorização. “grifo nosso”
Algumas profissões estão proibidas de ser empresário pois o Estado não quer que se absolva a ética profissional, são como exemplo os magistrados, corretores, leiloeiros, estrangeiros com visto provisório, funcionários públicos. Nas palavras do nobre professor Gladston Mamede (2008, p.6)
É preciso redobrado cuidado com a palavra empresário, colocada no artigo 966, Código Civil, pois se aplica tanto aquele que, individual, se registra na junta comercial para o exercício de uma empresa, quanto à sociedade empresária[...] O sócio, no entanto, não é, juridicamente, um empresário; é apenas o titular de um direito pessoal com expressão patrimonial econômica: uma ou mais frações ideais do patrimônio social, frações essas que são chamadas de quotas […]
O que se fica claro então que os proibidos de exercer o empresariado não estão proibidos de serem sócios, pois o sócio é o mero titular de uma fração daquela sociedade. Caso algumas destas pessoas venham a exercer a atividade de empresário, mesmo que sejam proibidas de praticarem tais atos, seus atos serão considerados válidos, ficando sujeitos a diversas sansões.
Art. 973. A pessoa legalmente impedida de exercer atividade própria de empresário, se a exercer, responderá pelas obrigações contraídas.
O menor de dezesseis anos que for emancipado poderá exercer a atividade empresarial desde que sua emancipação esteja devidamente registrada na junta comercial, caso o menor de dezesseis completos tenha a sua economia própria, ele se emancipara sem a necessidade de autorização dos pais é o que diz o Art. 5º, V, CC/02.
Art. 5o A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil.
V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria. “grifo nosso”
A Sociedade empresária constituída entre os cônjuges pode ser formada, porém o código faz algumas ressalvas que são: os conjugues não podem ter concebido matrimonio no regime de comunhão universal de bens; os conjugues não podem ter concebido matrimonio no regime da separação obrigatória;
Art. 977. Faculta-se aos cônjuges contratar sociedade, entre si ou com terceiros, desde que não tenham casado no regime da comunhão universal de bens, ou no da separação obrigatória. “grifo nosso”
Não é necessário também que haja anuência de um dos conjugues para que ocorra a alienação de um dos imóveis da empresa, é o que diz o Art. 978, CC/02.
Art. 978. O empresário casado pode, sem necessidade de outorga conjugal, qualquer que seja o regime de bens, alienar os imóveis que integrem o patrimônio da empresa ou gravá-los de ônus real. “grifo nosso”
O registro dos atos constitutivos na junta comercial, ou seja, o registro obrigatório, não é um requisito de constituição para se tornar um empresário como foi visto acima, mas sim um requisito de validade para a empresa, ou seja, se não o fizer a inscrição, ainda assim será empresário, porém irregular. É o que diz o Código Civil de 2002.
Art. 967. É obrigatória a inscrição do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do início de sua atividade. “grifo nosso”
O registro público das empresas é regulado pela Lei 8.934 de 1994, ao qual em seu artigo 1º dispõe sobre a finalidade do registro público das empresas mercantis.
Art. 1º O Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins, subordinado às normas gerais prescritas nesta lei, será exercido em todo o território nacional, de forma sistêmica, por órgãos federais e estaduais, com as seguintes finalidades:
I - dar garantia, publicidade, autenticidade, segurança e eficácia aos atos jurídicos das empresas mercantis, submetidos a registro na forma desta lei;
II - cadastrar as empresas nacionais e estrangeiras em funcionamento no País e manter atualizadas as informações pertinentes;
III - proceder à matrícula dos agentes auxiliares do comércio, bem como ao seu cancelamento. “grifo nosso”
De acordo com o professor Luiz Braz Mazzafera, 2007, p.44.
Uma vez registrada, a empresa torna-se regular, isto é, uma empresa de direito, e com o registro dá-se publicidade ao ato, adquire sua personalidade jurídica, e mais, através da personalidade que lhe é conferida decorre o direito a consulta de seus livros e arquivos e de obter certidões uma vez pagas as taxas fixadas.
A Lei 8.934 estabelece em seu Art. 5º a criação das Juntas Comerciais, estabelecendo que deverá haver “uma junta comercial em cada unidade federativa, com sede na capital e jurisdição na área da circunscrição territorial respectiva”. Tem como competência: “Matrícula; Arquivamento; Autenticação; Autenticação de Livros e Cancelamento de Registro. (Luiz Braz Mazzafera, 2007, p.48)
- Matrícula – Algumas categorias profissionais são obrigadas a terem o registro para serem consideradas válidas o seu exercício. Exemplo: Leiloeiros, Corretores. Caso não tenham realizado a matriculada, serão considerados ilegais “ tal como acontece com os leiloeiros oficiais (que exercem uma função pública) corretores de valores mobiliários. ” (Luiz Braz Mazzafera, 2007, p.48)
- Arquivamento – Desde quando surge a sociedade tudo o que acontecer com a empresa, “as alterações do quadro social, aumento de capital, abertura de filiais, relação de bens que não possam ser obrigados por dívidas (bem de família) ” (Luiz Braz Mazzafera, 2007, p.48), deverá ser arquivado na Junta Comercial.
- Livros Obrigatórios e Livros Facultativos - Os livros obrigatórios são impostos a todos os empresários e eles devem ser mantidos escriturados, pois caso não o sejam sofreram sansão para o empresário. São exemplos de livros obrigatórios: Livro diário, Livro de Registro, Livro de Entrada e Saída de Mercadorias. Os Livros Facultativos não são obrigatórios, como o próprio nome diz, facultativos, são apenas para o auxílio do empresário. São exemplos: O livro razão, O livro Caixa, etc. O Código Civil em seu Art. 226, estabelece que o os livros enquanto documentos unilaterais não podem fazer provas contra o empresário.
Art. 226. Os livros e fichas dos empresários e sociedades provam contra as pessoas a que pertencem, e, em seu favor, quando, escriturados sem vício extrínseco ou intrínseco, forem confirmados por outros subsídios.
Parágrafo único. A prova resultante dos livros e fichas não é bastante nos casos em que a lei exige escritura pública, ou escrito particular revestido de requisitos especiais, e pode ser ilidida pela comprovação da falsidade ou inexatidão dos lançamentos.
O Balanço, nada mais é do que relação precisa e fiel do ativo e passivo da empresa, ou seja, são as anotações especificas que foram realizadas no Livro Diário, do andamento da empresa onde são anotados o seu lucro e o seu dividendo. “ Esses balanços devem ser lançados no Diário e assinados por técnico contábil habilitado e pelo empresário. ” (Waldo Fazzio Júnior, 2015, p. 33)
Os agentes auxiliares do comércio, apesar de atuarem em benefício da empresa, são apenas colaboradores, ganham essas características por não assumirem o risco de exercer a atividade não sendo considerados empresários e sim apenas auxiliares do empresário. De acordo com Luiz Braz Mazzafera, 2007 p. 53
A empresa tem auxiliares que exercem suas atividades interna ou externamente, denominados auxiliares subordinados internos ou externos. Além desses trabalhadores, encontramos auxiliares que não se subordinam hierarquicamente ao empresário, exercendo sua atividade de forma autônoma.
Microempresário, Empresa de Pequeno Porte e o Produtor Rural
A Constituição Federal de 1988, em seu art. 170, inciso IX, concedeu tratamento favorecido para as empresas que possuíssem pequeno porte e que tivessem sua sede e administração no Brasil, também no “Art. 179. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei”. (grifo nosso)
O autor Gladson Mamede, 2008, p.23, cita a Lei Complementar 123/06, porém Lei Complementar nº 128, De 19 de Dezembro de 2008, alterou a Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, altera as Leis nos 8.212, de 24 de julho de 1991, 8.213, de 24 de julho de 1991, 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil, 8.029, de 12 de abril de 1990.
A Lei Complementar nº 128/2008, estabeleceu então a regulamentação para os artigos 170, IX e 179. Considerando-se então, microempreendedor a sociedade empresária, a sociedade simples, a empresa individual de responsabilidade limitada e o empresário que em cada ano-calendário - período de 12 meses (1º de janeiro a 31 de dezembro) em que foram registrados os rendimentos e despesas do contribuinte – obtiver a receita bruta igual ou inferior a R$ 360.000,00 se a receita bruta anual obtiver um valor superior ao de R$ 360.000,00 e igual ou inferior é R$ 3.600.000,00 a sociedade deixará de ser enquadrada como microempreendedor a sociedade empresária, a sociedade simples, a empresa individual de responsabilidade limitada, passando então a ser enquadrado como Empresa de Pequeno Porte. Lei complementar 139/2011, fez com que o Governo Federal elevasse os limites de receita bruta, os novos limites, passaram a ser válidos a partir de 2012.
O empresário rural, diferente do empresário, possuem tratamento diversificado e com menor complexidade, é o que diz o Art. 968, § 4o
Art. 968. A inscrição do empresário far-se-á mediante requerimento que contenha:
§ 4º O processo de abertura, registro, alteração e baixa do microempreendedor individual de que trata o Art. 18-A da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, bem como qualquer exigência para o início de seu funcionamento deverão ter trâmite especial e simplificado, preferentemente eletrônico, opcional para o empreendedor, na forma a ser disciplinada pelo Comitê para Gestão da Rede Nacional para a Simplificação do Registro e da Legalização de Empresas e Negócios - CGSIM, de que trata o inciso III do Art. 2º da mesma Lei. “grifo nosso”
Art. 971. O empresário, cuja atividade rural constitua sua principal profissão, pode, observadas as formalidades de que tratam o Art. 968 seus parágrafos, requerer inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, caso em que, depois de inscrito, ficará equiparado, para todos os efeitos, ao empresário sujeito a registro. “grifo nosso”
O empresário rural, possui a Lei 8.171/91, que dispõe sobre a política agrícola.
Art. 2° A política fundamenta-se nos seguintes pressupostos:
V - A produção agrícola ocorre em estabelecimentos rurais heterogêneos quanto à estrutura fundiária, condições edafoclimáticas, disponibilidade de infraestrutura, capacidade empresarial, níveis tecnológicos e condições sociais, econômicas e culturais; “grifo nosso”
O aviamento nada mais do que a qualidade que o estabelecimento comercial tem para gerar lucros, e essa qualidade de gerar lucros vem da organização dos elementos que integram a empresa. Exemplo: Um bar com uma ótima localização que não tem um bom atendimento não gera lucro ao empresário dono do bar, agora um bar com uma localização modesta, porém com um ótimo atendimento gera lucros para o empresário dono do bar e a convicção de que os clientes retornaram por causa do bom atendimento ofertado.
Trespasse é a transmissão entre vivos do estabelecimento empresarial, devendo essa transmissão ser averbada em registro público de empresa mercantis para que tenha efeitos perante terceiros (Art. 1.144, CC/02). Caso alienante não estabeleça como clausula do contrato, a obrigação de não se estabelecer, no mesmo ramo de negócio, trata-se de cláusula contida na venda, ou seja, mesmo não havendo autorização expressa, o alienante do estabelecimento não poderá fazer concorrência com o adquirente do estabelecimento. (Art. 1.147, CC/02). De acordo com o Art. 1.148, se não houver nenhuma disposição em contrário, o trespasse importará na transferência do adquirente nos contratos estipulados para exploração do estabelecimento, ou seja, o adquirente do estabelecimento assume todas as obrigações do empresário anterior, desde que essas obrigações anteriores não sejam personalíssimas (não tenham que ser realizadas por ele), aos terceiros cabem o direito de rescindir o contrato em até 90 dias a contar da publicação da transferência, importante ressaltar a responsabilidade do alienante. Em relação aos débitos, o adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, desde que esses débitos estejam regularmente contabilizados, continuando o empresário o qual fez o trespasse, ou seja, o devedor primitivo, solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento. (Art. 1.146, CC/02). A cessão dos créditos referentes ao estabelecimento transferido produzirá efeito em relação aos respectivos devedores, desde o momento da publicação da transferência, mas o devedor ficará exonerado se de boa-fé pagar ao cedente. (Art. 1.149 CC/02).
Segundo o professor Waldo Fazzio Júnior, 2015, p. 44
Para que a alienação do estabelecimento não autorize a sentença de abertura a falência, mister se faz seja provado que: a alienação foi notificada aos credores do falido; a venda teve o consentimento de todos os credores, expressamente ou de moto tácito, pelo decurso de 30 dias após a notificação sem qualquer oposição deles; vendendo, muito embora sem a anuência de seus credores, o empresário ficou com bens suficientes para solver seu passivo.
Estabelecimento Empresarial
“O estabelecimento empresarial é o conjunto de bens (materiais e imateriais) e serviços, organizados pelo empresário, para a atividade da empresa”. (Waldo Fazzio Júnior, 2015, p. 34). Para que se possa explorar a atividade econômica o empresário deve organizar os fatores de produção (Capital, Mão de Obra, Insumos e Conhecimento Técnico) aplicando então o capital em um conjunto mínimo de bens, de acordo com o Código Civil em seu Art. 1.142, o estabelecimento empresarial é todo o complexo de bens organizado, para o exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária. Segundo Marcelo M. Bertoldi,2015, p. 56.
Cada vez mais se sedimenta o entendimento de que a empresa nada mais é senão a atividade desenvolvida pelo empresário, sujeito de direito. É a materialização da iniciativa criadora do empresário, da projeção material de seu trabalho de organização dos distintos fatores produtivos.
A empresa é composta de Bens Corpóreos e Incorpóreos, sendo considerado como Bens Corpóreos: os Imóveis, as Mercadorias, o Maquinário,etc. Bens Incorpóreos: o Nome empresarial, etc.
Deve-se ressaltar que existe uma clara diferença entre empresa e sociedade. O fato de se ter a empresa não se deve presumir a existência de uma sociedade empresária, pois ela pode ser exercida somente por uma pessoa, já a sociedade somente existe com mais de um, ou seja, para que ocorra o nascimento de uma sociedade deve haver mais de uma pessoa. “O ponto de negócio não é apenas o local onde está situado o estabelecimento empresarial[...] É o local qualificado pelo fato de lá situar-se a empresa” (Waldo Fazzio Júnior, 2015, p. 35). Assim como explicou o professor Waldo, o ponto de negócio não é apenas o local onde está situado o estabelecimento empresarial, o local onde o estabelecimento está situado se transforma, ou seja, se tem maior valor ao imóvel e a sua localização, como por exemplo um terreno que antes não havia nenhuma construção, e agora é locado para uma rede de supermercados, o empresário nesse caso ganha uma proteção em relação ao locador por dar um valor ao imóvel que antes ele não possuía.
A lei 8.245 de 1991 dispõe sobre a locação de imóveis urbanos, e sobre a renovação do contra de locação, no caso de locação de imóveis que são destinados a comercio, deve-se seguir os seguintes requisitos estabelecidos no Art. 51 da referida lei, o empresário (locatário) tem direito a renovação ao contrato de locação desde que esteja exercendo a atividade de comércio no imóvel há cinco anos. Mesmo que o empresário venha a mudar de ramo, por exemplo, de uma livraria, venha a comercializar bebidas, o empresário deve estar a 3 anos no mesmo ponto comercial exercendo a mesma atividade. Caso o locador não tenha mais interesse em renovar o contrato de locação, a ação renovatória deverá ser proposta dentro do prazo de 1 ano e 6 meses do final do contrato de renovação, é o que se entende do § 5º, do Art. 51, da lei 8.245/91.
Art. 51. Nas locações de imóveis destinados ao comércio, o locatário terá direito a renovação do contrato, por igual prazo, desde que, cumulativamente:
I - o contrato a renovar tenha sido celebrado por escrito e com prazo determinado;
II - o prazo mínimo do contrato a renovar ou a soma dos prazos ininterruptos dos contratos escritos seja de cinco anos;
III - o locatário esteja explorando seu comércio, no mesmo ramo, pelo prazo mínimo e ininterrupto de três anos.
§ 5º Do direito a renovação decai aquele que não propuser a ação no interregno de um ano, no máximo, até seis meses, no mínimo, anteriores à data da finalização do prazo do contrato em vigor. “grifo nosso”
Nome Empresarial
O nome empresarial é um pré-requisito obrigatório para que se possa praticar a atividade empresarial, considerando-se um elemento caracterizador de identificação. De acordo com o parágrafo único do Art. 1. 155, o nome empresarial equipara-se para efeitos de proteção da lei, ao das sociedades simples, associações e fundações. Há duas espécies de nome empresarial: firma (razão social) ou denominação.
Art. 1.155. Considera-se nome empresarial a firma ou a denominação adotada, de conformidade com este Capítulo, para o exercício de empresa.
Parágrafo único. Equipara-se ao nome empresarial, para os efeitos da proteção da lei, a denominação das sociedades simples, associações e fundações. “grifo nosso”
Nas palavras da professora Maria Helena Diniz, 2010, p. 798
A firma só pode ter base o nome civil do empresário ou os dos sócios da sociedade, que constitui também a sua assinatura. Na denominação social de sociedade empresária poder-se-á usar nome civil ou um “ elemento fantasia”, ou, ainda, qualquer expressão indicativa de seu objeto, mas a assinatura, neste último caso sempre com o nome civil, lançado sobre o nome empresarial impresso ou carimbado.
Assim como foi explicado pela ilustre professora, existem duas formas ou espécies que o Art. 1.155 do Código Civil de 2002 traz para que o empresário registre o nome empresarial, as formas são: firma (razão social) ou denominação. Apesar de alguns doutrinadores diferenciarem firma e razão social, porém ambas possuem o mesmo significado, havendo diferenciação então somente quanto a denominação. Regem-se pela Lei 8.934 Art. 32, a firma, aplica-se o princípio da veracidade, ao qual é necessário arquivamento de qualquer alteração, quanto ao nome empresarial ou ao quadro de sócios da empresa. Na denominação pode ser utilizado qualquer expressão para formação do nome empresarial, por ser uma forma que dá maior liberdade de criação para o nome empresarial, a denominação rege-se pelo princípio da novidade, ou seja, o nome empresarial é registrado na Junta Comercial, não podendo haver outro nome empresarial idêntico ou semelhante no mesmo estado que atue no mesmo ramo ou atividade comercial.
O empresário que optar por registrar seu nome empresarial através da firma terá que obrigatoriamente, registrar-se com seu nome completo ou abreviado, fazendo correções, se quiser, não podendo ocultar nenhuma parte de seu nome, pode ser usado a designação de sua atividade laborativa. No caso do Empresário Individual, é obrigatório o registro através da firma, não cabendo a ele a opção de escolher a forma de Denominação. Em relação ao EIRELI, o Art. 980 – A do Código Civil de 2002, diz que o nome empresarial deverá ser formado pela inclusão da expressão "EIRELI" após a firma ou a denominação social da empresa individual de responsabilidade limitada. Ficando claro que no próprio § 1º, ele estabelece que o EIRELI poderá escolher entre a forma de registro do nome empresarial, firma ou denominação. Na Sociedade Limitada, o Art. 1.158, diz que pode a sociedade limitada adotar firma ou denominação, integradas pela palavra final "limitada" ou a sua abreviatura. A Sociedade Anônima, somente poderá atuar sobre a forma de denominação, é o que diz o Art. 1.160. A sociedade anônima opera sob denominação designativa do objeto social, integrada pelas expressões "sociedade anônima" ou "companhia", por extenso ou abreviadamente. Em relação as Cooperativas também é obrigatório o registro do nome empresarial através da forma denominação, é o que diz o Art. 1.159. A sociedade cooperativa funciona sob denominação integrada pelo vocábulo "cooperativa".
Assim como o nome da pessoa física, o nome empresarial, é personalíssimo, devendo o mesmo ser registrado na Junta Comercial, quando houver outro empresário no estado, que atue no mesmo ramo ou atividade com o nome idêntico ao deste, deverá escolher outro nome, pois, como falado anteriormente a Junta Comercial é estadual, por isso, o nome empresarial não pode ter o mesmo nome registrado no mesmo estado com o mesmo ramo ou atividade.
O nome empresarial não pode ser objeto de alienação, assim reza o Art. 1.164, do Código Civil de 2002 pois, assim como o nome da pessoa física o nome empresarial é personalíssimo, “assim sendo, havendo trespasse, alienar-se-á inter vivos o estabelecimento, mas não o nome empresarial, pois não há alienação autônoma de firma ou denominação no direito brasileiro” Maria Helena Diniz, 2010, p. 798. O parágrafo único do artigo permite a cessão do uso do nome empresarial pelo alienante, o que o Código veta é a venda do nome empresarial.
A inscrição do nome empresarial poderá ser cancelada na Junta Comercial por vontade própria do empresário quando findar o exercício da atividade para que foi adotado, ou quando ultimar-se a liquidação da sociedade que o inscreveu, podendo ser proposta por qualquer interessado. (Art. 1.168, CC/02). Poderá perder também a proteção ao nome empresarial, quando o empresário se quedar inativo por mais de dez anos consecutivos, sem nenhuma forma de comunicação com a Junta Comercial perdendo automaticamente sua proteção ao nome empresarial (§ 1º, Art. 60 da Lei 8.934 de 1994)
O Título do Estabelecimento nada mais do que o nome pelo qual é conhecido, podendo ser também o seu nome fantasia, já a insígnia é a sua representação gráfica. O Código de Propriedade Industrial não oferece proteção expressa ao título do estabelecimento, não devendo ser o título confundido com o nome empresarial que como vimos anteriormente possui expressa proteção do Código Civil de 2002. “Não há para o uso do nome qualquer proteção, desde que não seja registrado como marca por outros empresários. O objetivo do nome é a publicidade” (Luiz Braz Mazzafera, 2007, p.57)
A marca são os sinais distintivos e visualmente perceptíveis. A lei 9.279 de 1996, regula os direitos e obrigações relativos à propriedade industrial, e em seu Título III ele fala especificamente das MARCAS, CAPÍTULO I, DA REGISTRABILIDADE, Seção I, Dos Sinais Registráveis Como Marca. O Art. 123. Para os efeitos desta Lei, considera-se:
I - Marca de produto ou serviço: aquela usada para distinguir produto ou serviço de outro idêntico, semelhante ou afim, de origem diversa;
II - Marca de certificação: aquela usada para atestar a conformidade de um produto ou serviço com determinadas normas ou especificações técnicas, notadamente quanto à qualidade, natureza, material utilizado e metodologia empregada; e
III - Marca coletiva: aquela usada para identificar produtos ou serviços provindos de membros de uma determinada entidade
Seção II, da referida Lei, dos sinais não registráveis como marca, estão estabelecidos no Art. 124, em suma: brasão, armas, medalha, bandeira, emblema, distintivo e monumento oficiais, públicos, nacionais, estrangeiros ou internacionais, bem como a respectiva designação, figura ou imitação; letra, algarismo e data, isoladamente, salvo quando revestidos de suficiente forma distintiva; expressão, figura, desenho ou qualquer outro sinal contrário à moral e aos bons costumes ou que ofenda a honra ou imagem de pessoas ou atente contra liberdade de consciência, crença, culto religioso ou ideia e sentimento dignos de respeito e veneração; etc. O Capítulo V, Seção I, Trata da Vigência do registro da Marca em seu Art. 133. O registro da marca vigorará pelo prazo de 10 (dez) anos, contados da data da concessão do registro, prorrogável por períodos iguais e sucessivos. O pedido de prorrogação deverá ser formulado durante o último ano de vigência do registro, instruído com o comprovante do pagamento da respectiva retribuição. Se o pedido de prorrogação não tiver sido efetuado até o termo final da vigência do registro, o titular poderá fazê-lo nos 6 (seis) meses subsequentes, mediante o pagamento de retribuição adicional.
Como foi falado anteriormente, no tópico características de um empresário, uma sociedade empresária se constitui quando duas ou mais pessoas se unem com o mesmo animo de lucrar, vinculando então o seu capital, mão de obra, insumos e conhecimento técnico. “ Identifica-se como sociedade personificada a pessoa jurídica de direito privado, cujo objeto social é a exploração de atividade empresarial, ou que, independentemente de seu objeto, adota a forma societária por ações” (Waldo Fazzio Júnior, 2015, p. 45). Diferente dos contratos que são regidos nas relações de direito privado, os contratos estabelecidos nas sociedades são os contratos plurilaterais, pois aqui o objetivo entre os sócios é um objetivo em comum a todos, diferente dos contratos privados, onde o sujeito contrai obrigações aqui o sócio contrai obrigações com todos os outros sócio, deve-se deixar claro que os contratos plurilaterais levam esse nome não pela pluralidade de partes, e sim pela facilidade da participação de um número indeterminado de partes, podendo o contrato ser plurilateral mesmo com apenas dois sócios.
A alteração social pode ser realizada pela maioria dos votos dos sócios, ou caso decorra de alguma ação judicial pode ser feita então por meio de decisão judicial, em regra o contrato não é imutável. Apesar da alteração contratual puder ser realizada pela maioria dos votos nos casos em quer a sociedade for em nome coletivo ou em comandita simples, o Art. 997 estabelece como requisito a alteração contratual o consentimento de todos os sócios. Já a Sociedade Limitada, o Art. 1.071, V, e 1.076, CC/02, diz que para a modificação do contrato possa ocorrer deverá ter no mínimo ¾ de do capital social votantes.
O objeto social da sociedade é empresa que através dela exercita seu objetivo que é o de gerar o lucro. A sociedade ganha personalidade jurídica para que ela possa atuar no meio social, então como pessoa jurídica, é sujeita de direito, praticando atos em seu nome, não havendo então a confusão entre a pessoa física (empresário) e a pessoa jurídica (empresa). Assim como a pessoa física, possui a certidão de nascimento realizada através do registro público, a pessoa jurídica (empresa) deve possuir sua inscrição na Junta Comercial e não no registro civil de pessoas jurídicas. Entende assim o Professor Waldo Fazzio Júnior, 2015, p. 48.
Portanto, quer seja contratual, quer seja institucional, a personalidade jurídica empresária começa com o registro, cujos efeitos retroagem à data do ato constitutivo. Em outras palavras, somente com o arquivamento de seu ato constitutivo (contrato ou estatuto, conforme o caso) no Registro de Empresas Mercantis e Atividades Afins (Junta Comercial) a sociedade adquirir personalidade jurídica.
Não há ônus sem bônus, com a aquisição da personalidade jurídica se torna a sociedade sujeito de obrigações e direitos. Portanto, a sociedade adquire direitos, assume obrigações e procede judicialmente, através de seus administradores com possuem poderes especiais. Caso a sociedade venha a contrair dívidas com terceiros, e os bens da sociedade não lhe cobrirem as dívidas, respondem os sócios pelo saldo, na proporção em que participem das perdas sociais, isto se não houver nenhuma cláusula de responsabilidade solidária. Deve-se deixar claro que os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade, senão depois de executados os bens sociais. O Código Civil de 2002 em seu Art. 987, diz que mesmo que a sociedade não tenha realizado o registro na Junta Comercial e por isso esteja irregular, ela ainda assim responde pelos atos contraídos com terceiros, podendos estes provar a existência da sociedade de qualquer modo. “ Tanto faz tenha contrato não registrado como não tenha contrato, seu regime jurídico é o mesmo” Waldo Fazzio Júnior, 2015, p. 49.
Conclui-se, portanto, que a atividade comercial no direito brasileiro passou por várias etapas de desenvolvimento, nos dias atuais conseguimos então identificar claramente o conceito de empresário, bem como suas características e singularidades.
Referências
MAZZAFERA, Luiz Braz. Curso básico de direito empresarial - 2. Ed - Bauru: Edipro, 2007.
MAMEDE, Gladston. Manual de Direito Empresarial – 3. Ed. São Paulo. Atlas, 2008
DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado/ Maria Helena Diniz – 15. Ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2010.
JÚNIOR, Waldo Fazzio. Manual de Direito Comercial -16. Ed – São Paulo: Atlas, 2015.
BERTOLDI, Marcelo M.; RIBEIRO, Carla Pereira. Curso Avançado de Direito Comercial. - 9. Ed - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015.
http://www.brasil.gov.br/economia-e-emprego/2011/04/conheca-os-principais-termos-relacionados-ao-imposto-de-renda