1. Introdução
1.1. Noções gerais sobre a ação de improbidade
A ação de improbidade tem como objetivo a penalização dos agentes públicos, diante da prática de atos de improbidade administrativa. Detêm legitimidade, para propor a ação de improbidade, o Ministério Público e a pessoa jurídica afetada pela ação do servidor público. É o que preceitua o artigo 17, da Lei n.º 8.429/92:
"Art. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar."
Do texto legal, portanto, percebe-se que tão somente o Ministério Público ou a pessoa jurídica prejudicada poderão propor ação visando à punição do agente público corrupto. Verifica-se, ainda, que o legislador de 1992 excluiu a legitimidade ativa do cidadão comum, no que se refere à ação de improbidade. Isso porque, a Lei 1.079/50 conferia a legitimidade ativa a qualquer cidadão, em nítida homenagem à democracia e à soberania popular.
A medida cautelar, mencionada no artigo 17, refere-se ao seqüestro de bens do agente público que tenha lesionado o erário, e pode ser concedida, também, para afastar o governante do cargo, caso haja provas pré-constituídas dos atos de improbidade. É de se ressaltar, contudo, que ambas as ações (principal ou cautelar) podem ser propostas não só em face do agente público, mas também contra terceiros que se beneficiarão em razão da improbidade do agente da administração.
O requisito específico para o ajuizamento da ação cautelar é a existência de indícios concretos de responsabilidade do agente pela prática de infração, conforme disposto no artigo 16 da Lei 8.429/97. Além desse, a cautelar deverá reclamar, cumulativamente, os requisitos inerentes a qualquer ação cautelar – o fumus boni iuris e o periculum in mora.
O artigo 9º e seus incisos descrevem os atos de improbidade que importam enriquecimento ilícito dos próprios agentes públicos, tais como: receber vantagem econômica, a título de comissão, para adquirir serviços de particulares acima do valor de mercado, ou para vender bem público abaixo de seu valor real, dentre inúmeros outros atos que ensejam a propositura da ação de improbidade. A aquisição de bem, de valor desproporcional à renda mensal do agente público, por exemplo, constitui grave indício improbidade (art. 9º, VII da Lei 8.429/97), dado que impera a presunção de que o bem foi adquirido com dinheiro público.
O artigo 10, por sua vez, descreve os atos de improbidade que causam prejuízo ao erário, mas que não geraram benefício patrimonial direto ao agente público, e sim a terceiros, tais como: facilitar a aquisição de bens de particulares por preço superior ao de mercado, ordenar ou permitir a realização de despesa não autorizada em lei ou regulamento, dentre outras.
A ação de improbidade segue o rito ordinário, com a participação do Ministério Público – como parte ou como fiscal da Lei – sob pena de nulidade. São vedadas, pela lei, a transação ou qualquer tipo de acordo entre as partes, em respeito, acima de tudo, ao princípio da indisponibilidade do patrimônio público.
Se julgada procedente a ação, será determinada a restituição do valor havido indevidamente pelo réu ao seu titular, o prejudicado, além de ser fixada a pena ao infrator.
São quatro as sanções previstas na lei para o caso de improbidade administrativa. São elas:
a)Política: perda dos direitos políticos;
b)Administrativa: demissão, vedação ao recebimento de benefícios fiscais, multa fixada pelo Tribunal de Contas, proibição de contratação com o Poder Público e perda da função;
c)Civil: reparação dos danos causados, devolução dos bens incorporados ilicitamente ao patrimônio do agente e pagamento de multa civil;
d)Penal: penas de reclusão, detenção e multa – previstas no Código Penal.
A perda da função, como sabemos, é o início de tudo. Se o agente da administração lesiona o patrimônio público, destinado à manutenção de escolas, pagamento de funcionários, prestação dos serviços públicos, em geral, deve ele ser afastado do cargo, tão logo comprovada a ilicitude. O contato com os cofres públicos, de agente público ímprobo, ou de cujos indícios levam à concreta conclusão da existência de prática de improbidade, somente traz desconfiança à população. Existindo provas concretas da prática de improbidade, deve ser determinada a perda da função pública, para evitar a subsistência do contato do agente com os cofres públicos.
Em suma, a Ação de Improbidade não visa, precipuamente, a proteger o patrimônio público, encargo este conferido à Ação Civil Pública. Da própria dicção do artigo 21, inciso I, da Lei 8.429/92, extrai-se o perfeito sentido da Ação de Improbidade, na medida em que a penalização do agente se dará independentemente da efetivação de prejuízo ao erário.
2. A perda da função pública e dos direitos políticos – a necessidade de sentença condenatória com trânsito em julgado
A existência de provas concretas da prática de atos de improbidade leva à lógica conclusão de que, tão logo sejam produzidas e acolhidas pelo Poder Judiciário, deve ser decretada a perda da função pública.
Tal raciocínio, entretanto, apesar de convergente com os princípios da moralidade administrativa, da proporcionalidade e da soberania do interesse público, não é absoluto.
O artigo 20 da Lei 8.429/92 prevê:
"Art. 20. A perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória."
O parágrafo único, que trata do afastamento, diz:
"Parágrafo único. A autoridade judicial ou administrativa competente poderá determinar o afastamento do agente público do exercício do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária à instrução processual."
Ou seja, são traçadas duas premissas: (i) a perda da função pública só pode ocorrer com a existência de sentença condenatória transitada em julgado, mesmo se existirem provas concretas, corroboradas pela sentença de primeiro grau, concluindo pela prática de atos de improbidade; e (ii) o afastamento do agente público, só ocorre quando existir comprovado prejuízo ao prosseguimento da instrução processual.
É necessário admitir: a repressão popular à improbidade é muito mais eficaz do que a repressão legal.
O próprio artigo 20 e seu parágrafo, da Lei 8.429/92, revelam a complacência do legislador para com os agentes públicos ímprobos. A perda da função e dos direitos políticos só ocorre com o trânsito em julgado de sentença condenatória. Mesmo existindo provas concretas da prática de atos de improbidade, o corrupto, utilizando-se do direito constitucional da ampla defesa, além de encontrar em nosso ordenamento jurídico uma amplitude de sistemas recursais, conjugados, ainda, com a atual morosidade do Poder Judiciário, permanece – até o final do mandato – em contato com o dinheiro público, o que, evidentemente, sujeita a população a novas e constantes práticas de improbidade.
Por outro lado, o simples afastamento do agente público do exercício do cargo – sem prejuízo do pagamento de seu salário –, segundo a lei, só ocorre em caso de prejuízo à instrução processual. Ou seja, ainda que já existam provas concretas da prática de atos de improbidade, o afastamento do agente público somente se dará quando verificado o prejuízo à instrução processual.
Já decidiu o Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o afastamento do agente público "só há de ser aplicado em situação excepcional, isto é, quando, mediante fatos incontroversos, existir prova suficiente de que o agente público ou a autoridade administrativa está provocando sérias dificuldades para a instrução processual." (Agravo Regimental na Medida Cautelar n.º 3048/BA, in DJU, 06.11.00, pág. 192)
Tem-se, aqui, a aplicação legal do princípio da presunção de inocência, emprestado da norma constitucional-penal (inciso LVII, do artigo 5º, da Constituição Federal).
Entretanto, é evidente o equívoco em que incorreu o legislador. Havendo prova inequívoca da prática de atos de improbidade administrativa, não há falar-se em respeito ao duplo grau de jurisdição ou presunção de inocência, princípios não-absolutos. O devido processo legal foi observado, quando proferida a sentença de primeira instância. Hierarquicamente superior aos princípios do duplo grau de jurisdição e da presunção de inocência, encontra-se o interesse público, da coletividade, dos que contribuem, efetivamente, com os cofres públicos, conjugado com os princípios da proporcionalidade e da moralidade administrativa. Esses princípios é que devem prevalecer, e não os direitos individuais da pessoa do agente público infrator da lei.
Djalma Pinto, em sua obra "Direito Eleitoral – Improbidade Administrativa e Responsabilidade Fiscal, Ed. Atlas, 2003, compartilha do mesmo entendimento:
"A exigência de coisa julgada nada mais está a significar do que o descrédito aos julgamentos anteriores, dando-se assim mais confiabilidade às alegações dos acusados do que aos veredictos de juízes e tribunais, cujas decisões são atacadas pelos recursos previstos nas normas processuais. O absurdo maior, porém, reside em que, no ambiente social em que é vivenciada essa presunção, a marginalidade em todos os níveis prolifera de forma assustadora. Ninguém confia em ninguém." (ob. cit., pág. 313)
A exigência do trânsito em julgado de sentença condenatória, para a decretação de perda da função e dos direitos políticos, é motivo de irresignação popular. A simples percepção da ocorrência de corrupção já gera o estímulo popular para o afastamento dos governantes. A eficácia do provimento jurisdicional fica comprometida, já que, como dito, a morosidade do Poder Judiciário milita em favor do acusado, que se utiliza de todos os recursos possíveis e, caso sucumba, não poderá mais perder a função pública, tendo em vista a expiração de seu mandato.
É necessário afirmar, contudo, que alguns doutrinadores convergem com o legislador, entendendo que não é possível o afastamento do governante antes de transitada em julgado a sentença condenatória, ou em sede de medida cautelar. Nesse sentido, são as palavras do ilustre Kiyoshi Harada:
"E mais, parece-nos, que o afastamento liminar, no caso, violaria o princípio da independência e harmonia dos Poderes de que falamos no início deste artigo. A perda da função pública ou a suspensão dos direitos políticos só podem ocorrer com o trânsito em julgado da decisão judicial condenatória. Lei alguma confere ao juiz singular o poder de afastar, liminarmente, o governante eleito de suas atribuições normais, porque isso, além de gerar insegurança jurídica, afrontaria o princípio federativo apontado.
Quando um governante perder a legitimidade do mandato, por atentar contra a probidade na administração, cabe à Casa Legislativa, depositária da vontade popular, cassar o mandato outorgado pelo povo." (HARADA, Kiyoshi. Ato de improbidade administrativa. Jus Navigandi, a. 4, n. 41, mai. 2000)
O Ministério Público tem se utilizado, freqüentemente, da Ação Civil Pública para responsabilizar os agentes públicos ímprobos, em que pese seu objetivo não ser exatamente este. A diferença é que na Ação Civil Pública, regulada pela Lei 7.347/85, permite-se o afastamento temporário do agente público, através de medida cautelar, ou, até mesmo, de liminar na ação principal. Na Ação de Improbidade, regulada pela Lei 8.429/92, o afastamento só ocorre quando verificado prejuízo à instrução processual, e, conforme entendimento do STJ, havendo prova inequívoca de sua existência, por ser considerada medida extrema.
Diante do conjunto de normas aplicáveis ao instituto da improbidade administrativa, temos que o trabalho legislativo não foi feito com a devida acuidade; muitas controvérsias surgem no confronto entre a Lei 8.429/92 e a Lei 7.347/85. A Lei de Improbidade, apesar de ter conteúdo material e processual, deu lugar ao exercício direto da Ação Civil Pública, na qual se pretende tanto a penalização dos agentes públicos como a reparação civil dos prejuízos causados em decorrência da improbidade. A 8.429/92 serviu, basicamente, para delinear as normas de natureza material, a serem exercidas pelo Ministério Público, no âmbito da Ação Civil Pública, ante a norma disposta no artigo 129, inciso III, da Constituição Federal.
A exigência de sentença condenatória transitada em julgado para se determinar a perda da função pública do agente e de seus direitos políticos, a nosso ver, é norma inconstitucional, tendo em vista que devem prevalecer, na hipótese de improbidade, os princípios da razoabilidade e da soberania do interesse público.