EVOLUÇÃO NORMATIVA DO TETO DE REMUNERAÇÃO
2.O teto de remuneração foi instituído pela Constituição Federal de 1988, como um mecanismo de trava à percepção, pelos servidores, de vencimentos acima dos valores considerados razoáveis. A Constituição de 1988 procurou fixar o limite de razoabilidade na percepção de vencimentos, no inc. XI do art. 37 da Constituição Federal, que prescrevia:
"Art. 37: (...)
XI - a lei fixará o limite máximo e a relação de valores entre a maior e a menor remuneração dos servidores públicos, observados, como limites máximos e no âmbito dos respectivos poderes, OS VALORES PERCEBIDOS COMO REMUNERAÇÃO, EM ESPÉCIE, A QUALQUER TÍTULO, por membros do Congresso Nacional, Ministros de Estado e Ministros do Supremo Tribunal Federal e seus correspondentes nos Estados, no Distrito Federal e nos Territórios, e, nos Municípios, os valores percebidos como remuneração, em espécie, pelo Prefeito;"
3.De acordo com a redação supratranscrita, o teto de remuneração corresponderia aos valores percebidos pelos Ministros de Estado, no caso dos servidores do Poder Executivo, sendo vedada a percepção que qualquer parcela que extrapolasse ao referido limite.
4.Vê-se que o dispositivo em comento não faz nenhuma referência às vantagens pessoais, diante do que se infere que elas não se incluem no cômputo do teto, tampouco se sujeitam à sua incidência para efeitos de corte, ou de abate-teto.
5.De outro turno, o § 1º do art. 39 da CF/88, trouxe regra de isonomia que assegurava a percepção de vencimentos iguais para cargos de atribuições iguais ou assemelhadas, excluindo-se, expressamente, a inclusão de vantagens pessoais.
6.Essa sistemática endossa o raciocínio que aponta para a exclusão das vantagens pessoais do teto fixado pelo inc. XI do art. 37, em sua redação inicial, na medida em que não permite a contagem daquelas vantagens para aferição da isonomia então resguardada.
7.A Emenda Constitucional nº 19/98, comumente chamada de Reforma Administrativa, alterou o teto de remuneração, que passou a corresponder ao subsídio do Ministro do Supremo Tribunal Federal, INCLUINDO EM SEU CÔMPUTO, DE FORMA EXPRESSA, AS VANTAGENS PESSOAIS. Está assim redigida a norma de emenda à constituição em comento:
"Art. 37: (...)
XI - a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, INCLUÍDAS AS VANTAGENS PESSOAIS OU DE QUALQUER OUTRA NATUREZA, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal;"
8.Paralelamente a esse novo referencial remuneratório, ou melhor dizendo, limite remuneratório, a Emenda passou a exigir lei de iniciativa conjunta para a fixação do subsídio do Ministro do Supremo Tribunal Federal, especificamente no inc. XV do art. 48, cuja transcrição ora se faz:
"Art. 48: (...)
XV – fixação do subsídio dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, por lei de iniciativa conjunta dos Presidentes da República, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal e do Supremo Tribunal Federal, observado o que dispõem os arts. 39, § 4º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I)"
9.Ora, ocorre que a lei de iniciativa conjunta dos chefes dos três Poderes da República jamais foi editada, diante do que concluiu, o Supremo Tribunal Federal, na Sessão Administrativa de 24.6.98, pela inaplicabilidade do teto de remuneração na forma prevista pela EC nº 19/98.
10.O referido entendimento foi ainda reiterado no julgamento da ADI nº 1.898 (Informativo nº 128 do STF), no qual conclui-se que o inc. XI do art. 37, com a redação dada pela EC nº 19/98, não era auto-aplicável, carecendo de regulamentação (lei de iniciativa conjunta) para ser aplicado.
11.Na ausência da lei de iniciativa conjunta, vigeria a redação original do dispositivo constitucional em comento, ao qual o Supremo conferiu ultratividade normativa. Logo, no esteio do entendimento do Supremo Tribunal Federal, o teto de remuneração, até o advento da EC nº 41/03, correspondia à remuneração de Ministro de Estado, excluindo-se de seu cômputo as vantagens pessoais.
12.A Emenda Constitucional nº 41/03 introduziu significativa mudança, não no que diz respeito à definição do teto (que continua sendo o subsídio do Ministro do STF, incluídas as vantagens pessoais), mas sobretudo no fim da exigência de lei de iniciativa conjunta, bem como na definição de um teto provisório. A emenda constitucional em referência deu nova redação ao inc. XI do art. 37, e ao inc. XV do art. 48, da seguinte forma:
"Art. 37: (...)
XI - a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, INCLUÍDAS AS VANTAGENS PESSOAIS OU DE QUALQUER OUTRA NATUREZA, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, (...);
Art. 48: (...)
XV - fixação do subsídio dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, observado o que dispõem os arts. 39, § 4º; 150, II; 153, III; e 153, § 2º, I, c/c Art. 96 - Compete privativamente ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores e aos Tribunais de Justiça propor ao Poder Legislativo respectivo - b) a criação e a extinção de cargos e a remuneração dos seus serviços auxiliares e dos juízos que lhes forem vinculados, bem como a fixação do subsídio de seus membros e dos juízes, inclusive dos tribunais inferiores, onde houver (...)"
13.A norma provisória da EC nº 41/03 é a seguinte:
"Art. 8º Até que seja fixado o valor do subsídio de que trata o art. 37, XI, da Constituição Federal, será considerado, para os fins do limite fixado naquele inciso, o valor da maior remuneração atribuída por lei na data de publicação desta Emenda a Ministro do Supremo Tribunal Federal, a título de vencimento, de representação mensal e da PARCELA RECEBIDA EM RAZÃO DE TEMPO DE SERVIÇO, (...)."
14.Ambos os dispositivos, tanto o inc. XI do art. 37 da CF/88, quanto o art. 8º da EC nº 41/03, fazem menção expressa à inclusão das vantagens pessoais. Isso porque a parcela recebida em razão de tempo de serviço, referida no art. 8º da EC nº 41/03, é nítida vantagem pessoal, adquirida pelo servidor e incorporada ao seu patrimônio jurídico subjetivo, independentemente de sua superveniente extinção.
15.O Supremo Tribunal Federal, na Sessão Administrativa de 5.2.2004, definiu o que seria entendido como a maior remuneração do Ministro do STF, fixada por lei, em 31.12.2003, em outras palavras, teto de remuneração provisório. Para o STF, o teto provisório corresponderá ao vencimento, acrescido da representação mensal e da parcela recebida em razão de tempo de serviço, perfazendo um total de R$ 19.115,19 (dezenove mil, cento e quinze reais e dezenove centavos).
16.Naquela mesma assentada, o Supremo Tribunal Federal decidiu que a gratificação de presença (remuneração devida aos Ministros do STF que atuam junto do TSE) não entraria no cômputo do teto de remuneração, tampouco estaria sujeita à sua incidência. A razão para essa exclusão estaria no fato de a inclusão da referida remuneração no teto vedar, ainda que indiretamente, acumulação não apenas autorizada, mas determinada pela Constituição Federal.
17.Resta saber se o mesmo entendimento irá ser estendido às demais acumulações autorizadas pela Constituição, como as de dois cargos de professor, um cargo de professor com outro de técnico ou científico e dois cargos privativos de médico. Além disso, perquirir-se-ia se as cumulações decorrentes do pagamento de pensões incidiriam no cômputo do teto, ou se, a exemplo da gratificação de presença, estariam excluídas do teto.
AS VANTAGENS PESSOAIS
18.Convém proceder-se a exame mais detido acerca da possibilidade de inclusão das vantagens pessoais no cômputo do teto de remuneração, intentada pela EC nº 19/98 e materializada pela EC nº 41/03.
19.As vantagens pessoais são devidas em razão de condições individuais de cada servidor, como o tempo de serviço, pro labore facto (serviço já prestado), incorporando-se ao patrimônio subjetivo de seu titular.
20.As referidas vantagens, em sua origem, estavam ligadas ao princípio da isonomia, na medida em que possibilitava um tratamento diferenciado do servidor em razão de suas condições individuais. Logo, era razoável que se conferisse a um servidor com 20 anos de serviço, um tratamento privilegiado em comparação com o servidor que contava com apenas 5 anos de casa.
21.A partir de 1999, da Reforma Administrativa, iniciou-se um processo crescente de extinção das vantagens consideradas pessoais (p. e. adicional por tempo de serviço). Contudo, os servidores que já possuíam parcelas incorporadas aos seus vencimentos, a título de vantagens pessoais, estavam imunes da extinção da vantagem, em função do instituto do direito adquirido.
22.Portanto, o direito adquirido do servidor, que teve legalmente reconhecida uma situação individual vantajosa, não poderia ser afetado pela superveniente exclusão da vantagem que havia ele incorporado ao seu patrimônio jurídico subjetivo.
23.Em razão dessa natureza peculiar, as vantagens pessoais, o nome bem o diz, não são passíveis de inclusão no teto de remuneração, sob risco de se ofender, por intermédio de emenda à Constituição, direito adquirido do servidor.
24.Se o servidor receber abaixo do teto, nenhum mal aparente estará sofrendo. Entretanto, se determinado servidor, com o cômputo de parcela de natureza pessoal, perceber proventos acima do teto, o corte procedido violará, necessariamente, situação individual protegida pelo manto do direito adquirido.
25.Portanto, a inclusão das referidas vantagens no cômputo do teto de remuneração acaba por conferir ao instrumento um caráter antiisonômico, na medida em que iguala os desiguais, sem preservar as situações individualmente e legalmente constituídas. Igualam-se, nesse caso, os servidores que possuem vantagens pessoais legalmente incorporadas aos servidores que nada possuem incorporado.
26.Logo, conclui-se que as vantagens pessoais devem assumir um caráter de neutralidade com relação ao teto de remuneração, em razão de constituírem direito adquirido do servidor que a incorporou ao seu patrimônio jurídico individual.
A QUESTÃO DA ULTRATIVIDADE DO ART. 17 DO ADCT
27.Por fim, a EC nº 41/03, em seu art. 9º, pretende conferir ultratividade ao art. 17 do ADCT que, por sua vez, prescreve:
"Art. 9º Aplica-se o disposto no art. 17 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias aos vencimentos, remunerações e subsídios dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza."
28.Ora, a norma de emenda à Constituição pretende se emprestar da eficácia que o Poder Constituinte Originário conferiu ao art. 17 do ADCT (norma de transição, por isso imutável e que esgota sua eficácia no momento de sua criação) afastando a oponibilidade da garantia do direito adquirido para efeito de abate-teto.
29.Conforme já reiteradamente destacado, muitas vezes, há uma inversão da premissa acerca da preservação do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada. Muitas vezes reproduz-se, sem uma maior reflexão, a máxima de que não há direito adquirido à Constituição, o que não traduz a abordagem da doutrina moderna sobre o tema.
30.Existe sim direito adquirido à Constituição, especialmente porque o Direito e suas normas se dirigem para o futuro, e não para o passado.
31.Tanto é verdade que a própria Constituição Federal de 1988 buscou a preservação desses direitos adquiridos em suas Disposições Transitórias. Um bom exemplo disso é o art. 19 do ADCT que conferiu estabilidade aos servidores que na data da publicação da Constituição contavam com, pelo menos, cinco anos de efetivo exercício
32.A diferença é que o Poder Constituinte originário pode não garantir esses direitos e, mais, afastar a sua aplicação, como o fez, no art. 17 do ADCT.
33.Contudo, prerrogativa tão especial não é compartilhada por nenhum outro ato normativo. Nenhuma outra norma, que a Constituição Originária, pode afastar a garantia de direitos individuais, tendo em vista que todas elas, inclusive as emenda à constituição, buscam o seu fundamento de validade na própria Constituição.
34.A Constituição, por inaugurar uma ordem jurídica, prescinde de fundamento de validade, ou como dizia Kelsen, encontrará na Norma Fundamental o seu pressuposto maior de validade, até mesmo na Assembléia Nacional Constituinte.
35.Entretanto, as demais normas, irão buscar na Carta Magna o seu pressuposto de validade, estando o Poder Constituído, poder reformador, por fim, as emendas à Constituição jungidas aos limites materiais impostos pelo Constituinte Originário, dentre os quais se destaca a preservação dos direitos e garantia fundamentais e. por via oblíqua, o direito adquirido e sua oponibilidade à qualquer norma de emenda à Constituição e à Lei infraconstitucional que vise aplicar-se com eficácia retroativa, em desfavor do indivíduo.
36.Ainda, sobre a aplicação das lei no tempo, convém fazer importante destaque. É que na assentada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a aplicação retroativa da lei se dá, sempre, que se modificam os efeitos futuros de uma relação jurídica que se iniciou antes da vigência da norma.
37.Tal baliza está amplamente esposada no acórdão da ADI 493, no qual o então ministro Moreira Alves destaca que não há de se falar em aplicação imediata da lei, em especial as de ordem pública, quando ela interfere nos efeitos futuros de uma to ocorrido no passado.
38.Segundo o autorizado magistério, tal distinção somente se justificaria se a proteção do direito adquirido estivesse versada em sede legal, como na França, por exemplo, e não Constitucional, como ocorre no Brasil. Moreira Alves continua seu voto, sustentando que a Constituição não distinguiu as espécies de leis que não poderiam Vilar o direito adquirido, mas sentenciou que as leis, independentemente de sua natureza, não poderão violar direito adquirido.
39.Portanto, sempre que a lei ou a emenda incidir em efeito futuro de um ato consolidado no passado, ela estará modificando a própria causa do ato, a sua origem, não havendo de se falar em aplicação imediata mas, sim, em retroatividade mínima da norma, o que é vedado pela Constituição.
40.Diante do exposto, o art. 9º da EC nº 41/03 é inconstitucional na medida em que permite a aplicação retroativa do teto de remuneração (inclusive do teto provisório) em desapreço à preservação do direito adquirido.
CONCLUSÕES
41.Diante do exposto, pode-se concluir que:
a)O inc. XI do art. 37, em sua redação original, impunha a exclusão das vantagens pessoais do cômputo do teto de remuneração, que correspondia à remuneração de Ministro de Estado. Além disso, a própria natureza jurídica das vantagens pessoais, que constituem, a rigor, mecanismo de isonomia, induzem à sua imunização do teto de remuneração.
b)Somente com a Reforma Administrativa, EC nº 19/98, as vantagens pessoais foram expressamente incluídas no teto de remuneração, que passou a ser o subsídio do Ministro do Supremo Tribunal Federal.
c)No entendimento do Supremo Tribunal Federal o teto de remuneração criado pela EC 19/98 não é auto-aplicável, tendo em vista a ausência da lei de iniciativa conjunta dos presidentes do Senado, da Câmara, do STF e da Presidência.
d)Dessa forma, até o advento da EC nº 41/03, o Supremo conferiu ultratividade ao inc. XI do art. 37 da CF/88 em sua redação original, vigendo, até 31.12.2003, o teto correspondente à remuneração do Ministro de Estado.
e)A EC nº 41/03 não trouxe nenhuma alteração substancial na definição do teto de remuneração. Entretanto, ela põe fim à necessidade de lei de iniciativa conjunta para a fixação do subsidio de Ministro do Supremo e institui um teto de remuneração provisório, afastando o entrave que havia para a imediata eficácia do instituto.
f)Inclui-se no cômputo do teto provisório (art. 9º da EC nº 41/03) a parcela recebida em razão de tempo de serviço, que possui nítida natureza de vantagem pessoal.
g)Em cumprimento à norma provisória instituída pelo art. 9º da EC nº 41/03, na Sessão Administrativa de 5.2.2004, o Supremo Tribunal Federal fixou como teto de remuneração o valor de R$ 19.115,19 (dezenove mil, cento e quinze reais e dezenove centavos).
h)Nessa mesma oportunidade, o Supremo decidiu que a gratificação de presença percebida pelos Ministros em razão da cumulação de funções no Tribunal Superior Eleitoral não é computada para efeitos de teto de remuneração, ficando imune à sua incidência. A cumulatividade a que o teto faz menção estaria afastada nesse caso, em razão de se tratar de cumulação autorizada, determinada pela Constituição. Entendimento contrário ao fixado, acabaria por, indiretamente, vedar a acumulação de funções, em nítida contradição de princípios constitucionais, o que não se admite.
i)As vantagens pessoais, em razão de sua natureza jurídica, constituem mecanismo de persecução do princípio da isonomia, na medida em que permite o tratamento diferenciado em razão de situações específicas e individuais.
j)Por esse peculiar aspecto, as vantagens pessoais não podem ser incluídas no cômputo do teto de remuneração, sob pena de se conferir, ao instrumento de limitação, caráter antiisonômico, na medida em que viabilizador do tratamento igual de desiguais.
k)No que diz respeito à inoponibilidade do direito adquirido à aplicação do teto de remuneração na forma prevista pela EC nº 41/03, tem-se a impossibilidade de se conferir ultratividade ao comando insculpido no art. 17 do ADCT.
l)Logo, por possuir eficácia retroativa, em violação ao direito adquirido, o art. 9º da EC nº 41/03 padece de vício de inconstitucionalidade.