RESUMO: O estudo busca revisitar o tema da intervenção de terceiros conforme o atual Código de Processo Civil, bem como, analisa os aspectos no CPC/73 para o Novo Código de Processo Civil.
Palavras-chave: Intervenção de terceiros, novo código de processo civil.
SUMÁRIO: 1- O terceiro no processo- conceito. 1.1 O interesse jurídico do terceiro. 1.2. A análise do interesse jurídico para auxílio na definição de partes e terceiros no processo- Tutela adequada do terceiro no processo no CPC/73. 2- O Novo CPC e as modalidades de intervenção de terceiros. 2.1 Assistência. 2.2 Denunciação da lide. 2.2.1 Supressão do art. 70, inc. II, do CPC /73 pelo Novo CPC. 2.2.2 Hipóteses de cabimento da denunciação da lide no Novo CPC. 2.2.3 Procedimento da denunciação da lide. 2.3 Chamamento ao processo. 2.4 Do incidente de desconsideração da personalidade jurídica. 2.5 Do amicus curiae. 2.6 Da oposição. 2.7 Correção do polo passivo (nomeação à autoria). Conclusão. Bibliografia.
1. O terceiro no processo – conceito
O exercício do direito de ação materializa-se no instrumento denominado “processo”, que se traduz no seio pragmático, basicamente, a pretensão posta em discussão e aquela resistida perante a jurisdição, cada qual, realizadas pelas partes no processo.
As partes protagonizam a discussão que se desenvolve no processo, daí porque o autor é aquele que deduz a pretensão em juízo, que exerce seu direito de ação provocando a jurisdição para que o magistrado resolva o conflito; E o réu, por sua vez, é aquele contra quem é oferecida essa pretensão.
Cria-se com isso o devido processo legal representado pelo conjunto de princípios constitucionais e informativos que influenciam os atos processuais realizados pelas partes ou por terceiros no processo.
É diante dessa perspectiva que ninguém, em regra, gostaria de ver sua situação jurídica alterada por meio de uma decisão judicial e que sequer tenha participado do processo, ou seja, as relações jurídicas não permanecem isoladas com as partes e em algumas ocasiões poderá atingir o interesse alheio (terceiro).
É nesse introito que se busca analisar a figura o terceiro no processo. As considerações preliminares sobre como conceituá-lo doutrinariamente poderão refletir ao interprete, num primeiro momento, uma falsa imagem de sua simplicidade e as consequências para o processo judicial. O que realmente se deve aferir é como atuará esse terceiro no processo; e quais as consequências da coisa julgada formada para ele no processo[1].
Diante disso, Barbosa Moreira[2] inclinou-se conceitualmente que o terceiro é todo aquele que não é considerado parte no processo. Esse conceito, embora singelo, é adotado pela maioria dos processualistas. Sua utilidade pragmática e acadêmica despertam alguns interesses na análise das consequências decorrentes da intervenção de terceiros no processo, p.e., o limite subjetivo da coisa julgada.
Fredie Didier Jr.[3], numa linha mais contemporânea na questão conceitual apresenta que a intervenção de terceiro é um ato jurídico processual pelo qual este (terceiro), autorizado por lei, assumirá uma posição no processo pendente conforme duas premissas basilares: a) que se tornará parte no momento que intervenham; b) e que o acréscimo de sujeitos no processo não importa na criação de um processo novo.
Ressalta-se contudo, nessa visão contemporânea, que nem todo terceiro será considerado parte no processo, assim como, nem toda intervenção de terceiro será no mesmo processo, p.e., a oposição cria inevitavelmente um novo processo entre o opoente e os opostos.
Cassio Scarpinella Bueno[4] afirma que, para distinguir o terceiro das partes no processo, deve-se analisar o estágio anterior ao momento de sua intervenção. É saber quem pode e quem deve intervir na qualidade de terceiro, para após olhar, em último aspecto, as relações de direito material que determinam a condição legitimante.
Estabelece-se com essa doutrina, a preocupação com a análise das regras de direito material, que também influenciarão na condição legitimante do terceiro interveniente no processo.
Tem-se diante dessas premissas, uma discussão multifacetária daquilo que se compreende por terceiro no processo.
É diante desse cenário que Luis Torello Giordano[5] apresenta cinco categorias de terceiros: terceiros juridicamente indiferentes; terceiros com mero interesse de fato; terceiros que são titulares de uma relação jurídica conexa e dependente com aquela que se discute no processo; terceiros que poderão ter a mesma legitimidade das partes sobre o direito discutido; e terceiros que poderão deduzir uma pretensão totalmente incompatível com o que se discute no processo.
Ao que parece, a conceituação do terceiro no processo se complementa, num ou outro entendimento, para justamente trazer a visão pragmática de como esse terceiro se comportará no processo e quais seriam as consequências decorrentes da decisão para o interveniente; e, procura-se esclarecer que, essa interpretação, não excluirá a máxima ponderação do conceito, conforme afirmado em linhas anteriores, de que é considerado terceiro no processo aquele que não é parte.
Essa afirmação, em linhas singelas, obriga-nos a repensar como esse terceiro será tratado no processo e como poderá desenvolver seus atos processuais com observância aos princípios processuais. Daí porque, cumpre ao intérprete aferir a relação jurídica de direito material para a compreensão da figura do terceiro no processo. Essa consideração encontra-se na análise do interesse jurídico que o terceiro tenha no processo alheio.
Por fim, não menos importante, o conceito que se adota para a compreensão das modalidades da intervenção de terceiros no novo código de processo civil é justamente aquela sugerida pelos processualistas, de que, o terceiro, é aquele que não é considerado parte no processo, porém, apenas para complementação, essa afirmação para ensejar um resultado declarativo diante de sua interpretação, depende da análise conjunta do direito material e sua influência no interesse jurídico do terceiro, pois, como comentado, há algumas figuras de terceiros que assumem o processo no mesmo contexto que as partes.
Os aspectos evidenciados e tratados no novo código de processo civil, a respeito do tema, focam sob o prisma das mais variadas interpretações que as suscitam, e, que, diante da atuação pragmática do tema nos tribunais, tenha se verificado um acréscimo de questões processuais, que hodiernamente representam o avanço da ciência processual no contexto da nova empreitada do direito processual civil no trato aos terceiros e sua garantia ao acesso à justiça.
1.1 O interesse jurídico do terceiro
As modalidades de terceiros, classificadas por Luis Torello Giordano, traduzem o fato de que a relação jurídica de direito material influenciará na análise do terceiro no processo alheio. Certamente que o resultado de uma demanda pode repercutir na esfera patrimonial ou afetiva de outrem, que poderá ultrapassar o plano dos fatos e refletir no plano jurídico do terceiro; ou também, poderá permanecer no plano dos fatos sem atingir a esfera jurídica e, neste caso, têm-se os interesses juridicamente indiferentes[6].
Esses interesses que legitimam a intervenção se relacionam com a posição do terceiro face ao objeto do processo, isto é, com a relação jurídica de direito material apresentada para o Estado resolver o conflito. A consequência é que os interesses dos terceiros conduzirão a uma diversidade de efeitos, diante de cada modalidade de intervenção (tutela adequada do terceiro) sobre o próprio objeto do processo e, ainda, sobre sua estrutura subjetiva e objetiva.
O relevo desse interesse sugere a possibilidade de uma análise pelo magistrado em processo simultâneo ou não; e que, por isso, antevendo que a decisão do processo nem sempre se limita a incidir sobre as partes, a lei processual se preocupou a respeito do ingresso do terceiro diante do reflexo que seu interesse poderá ter na relação jurídica de direito material.
Assim, ao se fazer referência ao interesse jurídico do terceiro para realizar a intervenção no processo alheio, seja ela provocada por uma das partes no processo ou espontaneamente realizada pelo terceiro, seu reflexo terá num primeiro plano a análise do objeto do processo, i.e., a relação jurídica de direito material para que, em segundo momento, possa o intérprete aferir qual a modalidade autorizada por lei que imprime a concretização da intervenção no processo alheio, essa foi a preocupação trazida pelo novo código de processo civil
1.2. A análise do interesse jurídico para auxílio na definição de partes e terceiros no processo- Tutela adequada do terceiro no processo no CPC/1973
O código de processo civil de 1973 trazia no Capítulo I, Seção II, a figura da assistência e, no Capítulo VI, fazia referência à oposição, nomeação à autoria, denunciação da lide e chamamento ao processo. Essa apresentação pela lei processual civil de 1973 deixou a figura da assistência alheia ao capítulo da intervenção de terceiros, mas nem por isso deixou de ser um instituto tratado como uma modalidade de terceiros. E ainda, cumpre lembrar que o CPC/1973 fez menção a essas modalidades de modo generalizado no “processo de conhecimento”[7].
A assistência prevista no antigo art. 50, do CPC/1973[8] e também no Novo CPC, manteve as suas duas formas: Assistência simples e assistência litisconsorcial.
Na assistência simples, o interesse do assistente não repercutirá na relação jurídica material discutida pelas partes no processo.
Quanto ao assistente litisconsorcial, seu interesse refletirá diretamente na relação jurídica de direito material das partes no processo alheio, daí porque a sua intervenção, embora decorra de um terceiro, não o impediria que fosse considerado parte na relação processual estabelecida com o assistido como litisconsortes. Para esse assistente, a coisa julgada refletirá diretamente com seus efeitos estendidos, pois é um terceiro que exercerá seus atos processuais como se parte fosse.
Nesta mesma esteira que se passa para a análise das outras modalidades.
Na oposição[10], o opoente, além possibilitar um novo processo, deduz uma pretensão sua sobre o direito material discutido pelas partes em processo alheio, inclusive leva a formação do litisconsórcio passivo necessário entre os opostos. Essa circunstância esclarece que o opoente será considerado parte e, portanto, submeterá aos mesmos efeitos da decisão e coisa julgada como parte no processo.
Na antiga nomeação à autoria[11] vinculava-se a possibilidade de corrigir o pólo passivo da ação. Se assim concretizado no processo, haveria a extromissão do réu anteriormente mencionado na inicial para que o nomeado assumisse o polo passivo, i.e., como parte no processo, portanto, também se submeterá aos efeitos da coisa julgada como parte no processo.
Na denunciação da lide[12], conforme tratava o art. 75, do CPC/1973, o denunciado era considerado litisconsorte do denunciante, portanto, o denunciado era considerado parte no processo submetido a todos os efeitos decorrentes da decisão proferida na demanda.
No chamamento ao processo[13], perfunctoriamente, sua utilidade encontra-se atrelada às obrigações solidárias, isto é, nesse caso, o autor poderá propor a ação contra um dos coobrigados ou contra todos. Assim, o chamamento ao processo exercerá inevitavelmente reflexo na órbita da relação jurídica de direito material do terceiro, que também é responsável pela obrigação em si. Desta forma, submete-se o chamado aos efeitos da decisão tal como as partes no processo.
São essas linhas históricas do CPC de 1973 que auxiliam na investigação dos terceiros no processo, compreendendo-se o CPC de 1973 para análise do Novo CPC, inclusive para o trato do terceiro no processo alheio. A máxima conceitual de que o terceiro é todo aquele que não é parte no processo é analisada com auxílio dessas premissas pragmáticas e históricas e assim, pode-se extrair que o único interveniente considerado terceiro propriamente dito, será o assistente simples que não se submete aos efeitos da coisa julgada, mas aos efeitos da justiça da decisão[14].
Entre os demais intervenientes citados, diante das modalidades que o CPC /1973 nos apresentava, aufere-se que o terceiro, nesses casos, passará a condição de parte no processo, portanto, submete-se aos regulares efeitos da decisão e coisa julgada formada.
Desta forma, quando se tratar da questão conceitual do terceiro no processo judicial alheio, não se pode olvidar que este poderá assumir a postura de parte[15], exercendo atos processuais com os mesmos reflexos e consequências para os sujeitos envolvidos originariamente na demanda; daí que, de terceiro, existirá essa denominação somente em sua definição inicial e não no contexto pragmático da relação jurídica de direito material apresentada à jurisdição, o que nos mostra a diversidade e a riqueza de se estudar o terceiro no processo civil e que não se exaure com as novas disposições do novo código de processo civil sobre o tema que se passa a analisar.
2. O Novo CPC e as modalidades de intervenção de terceiros
Estruturalmente, o Novo CPC trouxe semelhante divisão que o CPC de 1939, contendo uma “Parte Geral” e uma “Parte Especial” e também o “Livro Complementar”.
A “Parte Geral” do Novo CPC é dividida em 06 (seis) livros, assim denominada: “Das normas processuais civis”; “Da função jurisdicional”; “Dos sujeitos do processo”; “Dos atos processuais”; e “Da formação, da suspensão e da extinção do processo”.
A “Parte Especial” é dividida em 03 (três) livros: “Do processo de conhecimento e do cumprimento da sentença”; “Do processo de execução”; “Dos processos nos Tribunais e dos meios de impugnação das decisões judiciais”.
A “Parte Geral” do Novo CPC é que interessa para análise das modalidades de intervenções de terceiros e, inclusive digno de nota, recepcionou no Título III, a assistência como modalidade de intervenção de terceiros, além do que faz referência a denunciação da lide, chamamento ao processo, do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, amicus curiae, a oposição e a respeito da correção da legitimidade passiva no processo (nomeação à autoria).
Em relação à oposição e a correção do polo passivo da ação, cumpre esclarecer algumas peculiaridades de que o Novo CPC faz ao abordar os institutos.
A oposição foi alocada para a parte especial do código no Título III “Dos Procedimentos Especiais”, no entanto, fica a crítica de Cassio Scarpinella Bueno[16], a que se corrobora sobre a nova localização do instituto no campo dos procedimentos especiais, pois de novo não há nada na oposição, muito menos no fato de se repousar a necessidade de um novo processo para a recepção da pretensão do opoente. Soma-se ainda que, se o procedimento da oposição não faz menção à audiência do art. 334 do Novo CPC[17], essa circunstância, de per si, é muito pouco para justificar a posição do instituto para os procedimentos especiais.
Não menos importante, cumpre alertar que a correção da legitimidade passiva na ação passou a ser retratada como matéria na contestação, com procedimento específico, ou seja, abandona-se a nomeação à autoria como uma modalidade de intervenção de terceiros, aprimorando um contexto mais adequado à realidade pragmática processual e sua idealização como ferramenta para adequar a legitimidade do polo passivo da ação.
Portanto, passa-se a analisar as modalidades que o Novo Código de Processo Civil trouxe na intervenção de terceiros, mas com a ressalva de que, não se esgotam nas modalidades dentro do que o Título III, da Parte Geral, do Novo CPC apresenta, pois não se esquece de que os embargos de terceiros também representam um meio de intervenção de terceiro, assim como o recurso de terceiro prejudicado[18].
2.1 Assistência
O Novo CPC trouxe a assistência divida em: Disposições comuns; a assistência simples; e a assistência litisconsorcial; respectivamente distribuído nos arts. 119, 121 e 124 no novo texto legal.
Na assistência, o ingresso do terceiro tem a finalidade de melhorar o resultado a ser obtido no processo, seja porque este tenha um interesse próprio sem que venha refletir na relação jurídica de direito material alheia; ou porque tenha um direito que também é aquele representado na relação jurídica de direito material discutida no processo alheio[19].
Terá cabimento em qualquer grau de jurisdição ou mesmo em qualquer procedimento[20], por meio de petição dirigida ao processo pelo assistente e não gera um novo processo por meio dessa intervenção. Uma vez peticionado nos autos, o pedido de intervenção do assistente não suspenderá o processo alheio, e deverá esclarecer ao magistrado o interesse jurídico afetado pelo que vier a ser decidido no processo.
O art. 120, do Novo CPC, permite ao magistrado indeferir liminarmente o pedido da assistência, caso contrário, intimará as partes para que ofereçam as impugnações ao pedido no prazo de 15 (quinze) dias[21].
Rejeitado o pedido de assistência, conforme art. 1.015, inc. IX, do Novo CPC, admite a interposição do recurso de agravo de instrumento.
O magistrado, com ou sem impugnação das partes que foram previamente intimadas do pedido da assistência, decidirá a respeito, e, de sua decisão caberá recurso de agravo de instrumento. O pedido de assistência e respectivas documentações serão autuados em apenso ao processo alheio e uma vez admitida a intervenção, o assistente, poderá exercer os atos processuais que lhe são pertinentes a depender da modalidade de assistência adotada no processo.
O assistente admitido posteriormente no processo, em razão do julgamento de seu recurso que lhe foi favorável, não reabrirá a ele as preclusões consumadas, ocasião em que receberá o processo no estágio em que se encontra[22].
O assistente simples manteve o mesmo interesse jurídico que atualmente se conhece na doutrina e jurisprudência, seu objetivo é agregar o assistente a uma das partes colimando que a decisão seja favorável àquela que está auxiliando. A nota que se faz referência é o art. 121, parágrafo único, do Novo CPC, que trouxe a expressão “substituto processual” quando o assistido for revel ou omisso no processo.
Essa expressão está atrelada à condição de legitimação extraordinária no processo, i.e., a permissão que a lei confere para que alguém venha a postular em nome próprio o direito alheio. Porém, ao que parece, não se abandonou o fato de que o assistente simples é um “gestor de negócios” na omissão ou revelia do assistido, o que refletia na sua atuação no processo não na qualidade de parte dele.
Por isso que, ao assistente simples, é vedado praticar atos processuais de disposição, como a conciliação, renúncia a direito, reconhecimento jurídico do pedido, entre outros[23]. Ao se adotar a expressão “substituto processual”, amplia-se demasiadamente a atuação do assistente simples, que num primeiro momento, no caput do art. 121, do Novo CPC, atuará como auxiliar da parte principal. Ao substituto processual são conferidos os mesmos poderes[24] de se realizar atos processuais com qualidade de parte, daí que incoerente o parágrafo único fazer referência a essa expressão “substituto processual”, quando na verdade o assistente simples, pela sua intervenção calcada na relação jurídica de direito material alheia que não lhe diz respeito, possa realizar atos processuais de disposição.
A interpretação mais sensata à expressão “substituto processual” do art. 121, parágrafo único, do Novo CPC, seja restritiva para a atuação do assistente simples aos atos de auxílio à parte assistida omissa ou revel, sem a possibilidade de ingressar por meio de atos de disposição no direito material alheio.
O assistente litisconsorcial permanece com sua utilidade no art. 124, do Novo CPC, como hipótese de formação de um litisconsórcio unitário, facultativo e ulterior, pois a sua relação jurídica de direito material também diz respeito àquela posta em discussão no processo alheio. Por isso que, aquele que possui legitimidade para ingressar com a ação para postular uma pretensão e não o fez, e, se houvesse essa mesma pretensão deduzida por outrem em juízo, poderá o omisso realizar a intervenção como assistente litisconsorcial.
Desta forma, o que se observa diante da nova regra processual sobre o assunto, é que o legislador poderia esclarecer melhor a atuação dos assistentes no processo alheio para que não haja entraves processuais de discussões sobre a atuação do colegitimado ou mesmo sobre a realização dos atos processuais de disposição, oportunidade que se esvaiu.
2.2 Denunciação da lide
A denunciação da lide prevista no art. 125, do Novo CPC, noticia a causa para alguém. Por isso o emprego correto da expressão é denunciação da lide e não denunciação à lide[25], tal como adverte Cândido Rangel Dinamarco[26]. É a forma interventiva provocada[27] em que, o autor ou o réu, solicitam ao terceiro, sua intervenção no processo em razão de disposição legal ou contrato, tenha este (terceiro) a obrigação de resguardar determinado proveito econômico ou seja também por responder pela perda da coisa em razão da evicção.
A denunciação da lide é uma nova ação no mesmo processo. Comparando-a em relação à ação principal, haverá então, uma relação acessória, uma relação de subordinação ou uma relação de prejudicialidade, pois somente será examinada quando o denunciante sofrer algum prejuízo em razão da derrota na ação principal.
O antigo art. 70, caput, do CPC/1973 rezava que a denunciação da lide fosse obrigatória nas hipóteses dos respectivos incisos, entretanto, o art. 125, do Novo CPC, excluiu essa expressão do texto legal, tornando-a uma figura interventiva facultativa o que há muito já se cogitava, desde o projeto do código de processo civil atual.
Para a compreensão dessa alteração legislativa, convém conhecer historicamente as considerações de Manoel Antonio Teixeira Filho[28], que à época, apresentou à própria Comissão Revisora do atual CPC (1973), as advertências a respeito da obrigatoriedade da denunciação da lide:
A denunciação será necessária para a própria regularidade do contraditório ou somente para preservar o direito regressivo do denunciante contra o denunciado. No segundo caso, entretanto, não se trataria, propriamente, de uma obrigação, mas de simples ônus para o denunciante, aliás já consagrado no tocante a evicção, pelo direito material ( CC, art. 1.116). Não convém tornar a denunciação verdadeiramente obrigatória, porque a parte primitiva pode ter razões pessoais para não querer exercer o direito regressivo, ou ao menos – quando possível- preferir reserva-se para exercê-lo pessoalmente, em ação autônoma.
O Deputado Célio Borja, então Relator Geral do Projeto na Câmara Federal, à época, apresentou a Emenda n. 96 e que foi afastada. Nessa Emenda, expôs pela não obrigatoriedade da denunciação da lide. No Senado Federal, o Senador Nelson Carneiro, ao atender a sugestão do Desembargador Luis Antônio de Andrade, isso nas calorosas discussões sobre o instituto no CPC/1973, apresentou a Emenda n. 95 que reproduziu a mesma Emenda apresentada pelo Deputado Célio Borja, mas todas foram afastadas.
Aroldo Plínio Gonçalves[29] esclareceu que a busca alentada para a tentativa de se transformar a denunciação da lide em facultativa pela Comissão Revisora, foi em vão e o resultado disso, são as inúmeras interpretações doutrinárias e jurisprudenciais que assolam a questão nos Tribunais e que, em algumas vezes, interrompem o percurso regular do processo.
Diante dessas linhas históricas, pode-se perceber que a questão da obrigatoriedade da denunciação da lide não era aceita unanimemente no CPC/1973, daí porque, com o Novo CPC, a exclusão dessa obrigatoriedade alinha-se com as atuais concepções doutrinárias e jurisprudenciais que tratam em seus textos sobre essa falsa obrigatoriedade[30]e que, diga-se de passagem, não é qualquer novidade.
A ausência dessa obrigatoriedade para qualquer inciso previsto no art. 125, do Novo CPC acabou por refletir no código civil, precisamente no art. 456, que ora foi revogado pela nova lei processual civil (art. 1.086, inc. I, do Novo CPC). Abre-se com isso, a possibilidade de se promover as ações autônomas de regresso (art. 125, §1º, do Novo CPC) quando a denunciação da lide for indeferida, deixar de ser promovida ou não for permitida.
Uma questão que surge com o Novo CPC é se há possibilidade de se admitir a denunciação da lide sucessiva e a denunciação per saltum.
A leitura do art. 125, § 2º, do Novo CPC, traz a possibilidade clara da denunciação da lide sucessiva, isto é, promovida pelo denunciado contra seu antecessor imediato ou quem seja responsável pela indenização decorrente do direito de regresso na cadeia, e, será permitida apenas única vez essa circunstância no processo, para que, no caso de uma extensa cadeia dominial de responsáveis, não venha atrapalhar a tutela da pretensão e resolução do caso. A denunciação da lide sucessiva já se encontrava no CPC/1973 diante de uma interpretação dada ao art. 73, como bem explica Cassio Scarpinella Bueno[31] que o termo intimação, previsto no antigo art. 73, do CPC/1973, na verdade, significa citação, possibilitando sucessivamente a integração de todos os garantes no mesmo processo contribuindo com a economia processual.
E ainda, não obstante às considerações sobre a possibilidade de denunciação da lide sucessiva, o mesmo art. 125, § 2º, do Novo CPC, trouxe a expressão: “ou quem seja responsável por indenizá-lo”, i.e., a referência é que a realização da denunciação da lide poderá saltar as pessoas sucessivas que compõe a cadeia dominial, vinculando-se o responsável direto pelos prejuízos sofridos pelo denunciante. Neste caso, concretiza-se a denunciação da lide “per saltum”, ou seja, a regra inserta no Novo CPC traz a possibilidade de se utilizar, também em única vez no processo, a denunciação da lide por salto para responsabilizar diretamente a pessoa que não segue a cadeia sucessivamente, pelo ressarcimento do que o denunciante despendeu. A respeito do denunciado por salto, Humberto Theodoro Jr.[32] alerta ser um caso de legitimação extraordinária, justamente em razão de se permitir ao alienante anterior (responsável qualquer na cadeia) realizar a defesa de interesses que seriam do alienante imediato sucessivamente na cadeia.
Ultrapassadas as premissas acima, passa-se a análise dos motivos que fundamentam a denunciação da lide no art. 125, do Novo CPC, mas impõe lembrar que, a hipótese de denunciação da lide nos termos do antigo art. 70, inc. II, do CPC/1973, deixou de existir no Novo CPC, assim, antes das considerações sobre as hipóteses no novo texto legal, analisa-se o motivo que ensejou essa exclusão legislativa.
2.2.1 Supressão do art. 70, inc. II, do CPC/1973 pelo Novo CPC
O art. 70, inc. II, do CPC/1973, trazia a denunciação da lide ao “proprietário ou ao possuidor indireto, quando por força de obrigação ou direito, em casos como o do usufrutuário, do credor pignoratício, do locatário, o réu citado em nome próprio, exerça a posse direta da coisa demandada”.
Luiz Fux[33] bem assenta que o proprietário e o possuidor indireto são garantes da posse que cederam ao possuidor direto por força da obrigação, assim, se este viesse a perdê-la, aqueles responderão pelos prejuízos cuja essência é a garantia contra a própria evicção. Assim, diante desse entendimento, fica clara a intenção de que o referido e ultrapassado art. 70, inc. II, do CPC/1973, já não merecia um destaque no processo quanto à sua utilização, pois qualquer prejuízo poderá ser deduzido por meio de outra modalidade de denunciação da lide.
Assim, se o art. 70, inc. II, do CPC/1973 foi também reflexo da evicção, então qual seria a intenção do legislador ao criar duas figuras? A resposta parece que reside no fato de o legislador não atentar à utilização da interpretação extensiva dada à hipótese do art. 70, inc. III, do CPC/1973, o que já vinha ocorrendo desde o CPC de 1939.
No Novo CPC essa preocupação em se estabelecer o resultado extensivo de interpretação, repercutiu em seu texto legal, favoravelmente pela exclusão da denunciação da lide ao proprietário ou possuidor direto quando por força de obrigação ou direito, em casos como o do usufrutuário, do credor pignoratício, do locatário ou do réu citado em nome próprio, exerça a posse direta da coisa demandada.
Essa hipótese, portanto, fica declinada para o art. 125, incisos I e II, do Novo CPC que assumirá o papel representativo desses interesses diante de uma interpretação extensiva para abrigar outras hipóteses que mereçam uma análise mais cautelosa da admissibilidade do terceiro, mas sempre em nome da celeridade e economia processual.
2.2.2 Hipóteses de cabimento da denunciação da lide no Novo CPC
O art. 125, incisos I e II, do Novo CPC trouxe duas hipóteses para admissibilidade da denunciação da lide. A primeira consubstanciada para o exercício do direito de regresso decorrente da evicção, não impõe a obrigatoriedade e não impede que esse direito seja alvo de discussão por meio de uma ação própria, seja em razão da exclusão da expressão obrigatoriedade no texto legal; seja em razão da revogação do art. 456 do código civil pelo Novo Código de Processo Civil.
A segunda hipótese e a que admite uma inclinação de interpretação mais cautelosa ao texto legal quando faz referência àquele que estiver obrigado por contrato ou lei a indenizar em ação regressiva o prejuízo de quem for vencido no processo.
Essa inclinação de base interpretativa nasce no fato de que, o poder legiferante, perdeu a oportunidade de se evitar qualquer forma de interpretação restritiva para sua utilização no processo; Pois, manteve-se a discussão de duas teorias com as raízes no CPC de 1973 a respeito da aplicação do art. 125, inc. II, do Novo CPC, são elas: a restritiva e a extensiva.
A teoria restritiva defende o cabimento da denunciação da lide somente para tutela das garantias próprias, isto é, aquilo que decorre da transmissão de um direito, como a evicção. Enquanto que a teoria extensiva permite a denunciação da lide sobre qualquer garantia própria ou imprópria, isto é, sempre que exista uma responsabilidade por qualquer título, a ressarcir o dano.
Lopes da Costa[34] foi um dos primeiros brasileiros a comentar a respeito dessas garantias do direito italiano e expôs sua visão que:
Possuem ambas essas especies normas communs, quanto ao tempo e ao modo do chamamento, quanto à competencia do juízo relativamente á acção regressiva, que é sempre arrastada para o foro da acção principal, quanto ao curso parallelo das duas causas, que devem ser decididas contemporaneamente.
Fredie Didier Jr.[35] pensa que não ser possível a utilização da denunciação da lide somente para os casos de garantia própria, excluindo-se os casos de garantia imprópria; pois se trata de uma dicotomia do direito italiano sobre la chiamata in garanzia e intervento coato, e que, o direito brasileiro, não abrigou essas modalidades de garantias.
Desta forma, ao se analisar o texto do art. 125, inc. II, do Novo CPC, observa-se que, a teoria do direito de regresso foi consagrada pelo legislador, pois não há na lei qualquer forma de definição do que venha a representar a ação regressiva, daí, se o legislador não especificasse o que seria alvo de ação regressiva, não poderá o intérprete fazê-lo.
E, por fim, não menos importante, é assente em nossos Tribunais a utilização da teoria extensiva para abrigar o maior número de causas que admitem a denunciação da lide àquele que estiver por lei ou contrato, obrigado a indenizar, em ação regressiva, o prejuízo de quem for vencido na demanda. O Novo CPC alinha-se com esse panorama estendendo a utilidade da denunciação da lide em nome da celeridade e economia processual, pois, afinal, por meio dessa intervenção, resolvem-se duas lides em único processo.
2.2.3 Procedimento da denunciação da lide
Preconiza o art. 126 do Novo CPC que, a denunciação da lide, será requerida pelo autor em sua petição inicial; se o denunciante for o réu, será na contestação.
E ainda, o próprio art. 126 do Novo CPC impõe que a citação seja realizada no prazo de 30 (trinta) dias, sob de ficar sem efeito o pedido de denunciação da lide, apenas restando ao interessado, neste caso, a propositura da ação autônoma.
Essa citação, diante da nova regra processual (art. 126 do Novo CPC), não repetiu o texto do antigo art. 72 do CPC/1973, que fazia menção a suspensão do processo quando ordenada a citação do denunciado. Daí que, ao que parece, não existirá, perante o Novo CPC, a suspensão da ação principal para aguardar a citação do denunciado. Entretanto, dizer que a ação principal pode continuar com a sua tramitação regular, independentemente da citação do denunciado, criaria um problema de ordem processual para se resolver, pois se imagina o fato de a ação principal tramitar de forma independente, num estágio avançado do processo, enquanto que na ação subsidiária (denunciação da lide) ainda se encontrar num estágio inicial. Como poderia o magistrado julgar ambas as ações em único processo? Parece que, o mais sensato, será atribuir a possibilidade de suspensão do processo, aguardando-se a citação do denunciado, para que ambas as ações possam tramitar conjuntamente, acompanhando é claro, o decurso do prazo de 30 (trinta) dias para sua concretização.
Uma vez citado o denunciado, assumirá como litisconsorte do denunciante[36]. Essa interpretação ganha maior espaço diante do art. 128, parágrafo único, do Novo CPC, que traz a possibilidade de se idealizar o cumprimento da sentença diretamente contra o denunciado. E ainda, o art. 127 do Novo CPC, trouxe o denunciado com sujeição facultativa diante da expressão “poderá assumir como litisconsorte do denunciado”, i.e., parece que o Novo CPC coloca em discussão se realmente o denunciado é parte ou terceiro no processo, o que não é novidade no nosso atual sistema.
A interpretação sistemática que surge pelos ideais do Novo CPC é que justifica o entendimento aqui esboçado pela posição de litisconsorte do denunciado com o denunciante. Quando a preocupação política, social e jurídica é a atuação do direito posto em juízo para resolução do Estado, nada mais confiável alinhar esse aspecto com as vestes das regras insculpidas no Novo CPC. Atribuir, por lei, a possibilidade de cumprimento da sentença diretamente ao denunciado, não é outro o entendimento, senão colocá-lo (denunciado) no plano pragmático como parte no processo.
Cumpre ainda esclarecer, nesse sentido que, o denunciado, uma vez citado, poderá contestar o pedido de denunciação e o processo terá, na ação principal, o litisconsórcio entre o denunciante e o denunciado (art. 128, inc. I, do Novo CPC).
Na omissão do denunciado citado, poderá o denunciante deixar de prosseguir com sua defesa para declinar seu interesse formulado na denunciação da lide, para a ação autônoma (art. 128 do Novo CPC). Essa ponderação feita pela lei concede ao denunciante, neste caso, o réu, a desistir de seu pedido de denunciação da lide e de eventual pretensão conexa.
Na fase de julgamento, ambas as ações, serão julgadas conjuntamente em única sentença, numa relação de prejudicialidade, i. e., primeiro aferirá o magistrado se houve a condenação do denunciante na ação principal, em caso positivo, passará ao julgamento da denunciação da lide (art. 129, caput e parágrafo único, do Novo CPC).
2.3 Chamamento ao processo
É a modalidade de intervenção de terceiros pela qual o réu cria um litisconsórcio passivo para vincular os demais coobrigados da mesma relação jurídica de direito material. O art. 130 do Novo CPC manteve as mesmas hipóteses de chamamento ao processo previstas no código de processo civil de 1973.
É exercitado pelo réu no prazo da contestação, suspendendo-se o processo até a finalização das diligências citatórias previstas no art. 131 do novo código de processo civil.
Questão que se deflagra, é o fato de o réu chamar ao processo, antes, da apresentação da contestação. Ao que parece, diante dessa possibilidade, a apresentação da contestação dependerá dessa suspensão do processo e no prazo que sobrar para o réu apresentar sua defesa.
Proferida a sentença, poderá tanto o réu quanto o autor exigir o cumprimento dela, embora o art. 132 do Novo CPC faça referência apenas à pessoa do réu.
2.4 Do incidente de desconsideração da personalidade jurídica
A desconsideração da personalidade jurídica[37] inclina-se como modalidade de intervenção de terceiro para responsabilização do sócio nos casos em que a lei de direito material permita. Trata-se de regra processual heterotópica, pois sua complementação e interpretação dependem das regras de direito material (art. 133, § 1º, do Novo CPC).
O incidente processual terá cabimento em todas as fases do processo e no processo de execução de título executivo extrajudicial (art. 134, caput, do Novo CPC), entretanto, a lei consagra a dispensa desse incidente quando a desconsideração tiver sido requerida na petição inicial, hipótese em que, o sócio ou pessoa jurídica, serão citados.
Uma vez instaurado, será imediatamente comunicado o distribuidor para as anotações devidas.
A petição deverá ser dirigida ao magistrado com os motivos do direito material que autorizam a possibilidade da desconsideração da personalidade jurídica, seja ela inversa ou não (art. 133, § 2º, do Novo CPC).
Após, o sócio ou a pessoa jurídica, serão citados para apresentar manifestação e provas no prazo de 15 (quinze) dias.
A decisão que resolve o incidente é interlocutória, recorrível por meio do recurso de agravo de instrumento (art. 1.015, inc. IV, do Novo CPC), e, se proferida por Relator no âmbito dos Tribunais, caberá recurso de agravo interno (art. 136, parágrafo único, do Novo CPC).
Os efeitos decorrentes do reconhecimento da desconsideração da personalidade jurídica estão no art. 137 do Novo CPC, em que, uma vez acolhida, a alienação ou oneração de bens, em fraude à execução, será ineficaz em relação ao requerente do incidente, i.e., com isso, parece que a lei processual estabelece que o negócio jurídico em si, persistirá entre o terceiro e o alienante, porém esse negócio será ineficaz apenas em relação ao requerente que poderá, então, realizar os atos de constrição.
2.5 Do amicus curiae
“Amigo da Corte” é um terceiro interveniente, daí porque o art. 138 do Novo CPC faz a consideração do instituto no título das modalidades de intervenções de terceiros. A ele se aplicam as considerações iniciais de parte e terceiro.
Esse terceiro não atua a favor de uma das partes, mas em razão de um “interesse institucional”, isto é, aquele que nasce diante dos efeitos que o julgado poderá repercutir para grupos ou pessoas que não participam do processo. Assim, aqueles que não participam do processo, poderão por meio dessa modalidade, auxiliar o magistrado com elementos de fato e/ou de direito que se relacionam com o objeto do processo.
O magistrado poderá de ofício ou mediante provocação do interessado, admitir, por decisão irrecorrível, a participação de pessoa natural ou jurídica para auxiliar com a discussão do objeto no processo que se fará no prazo de 15 (quinze) dias a contar de sua intimação.
É necessário aferir que a decisão, que admite ou solicita a participação desse terceiro é irrecorrível (art. 138, caput, do Novo CPC), isto é, não se pode impedir que o interesse institucionalizado fosse subtraído de um debate jurídico, cuja repercussão incidirá para uma massa de entes e pessoas, daí porque soar essa consideração com aquilo que já se tem firmado diante da doutrina e decisões judiciais reiteradas de nossos Tribunais.
Admitida sua participação, o magistrado poderá definir os poderes que o amicus curiae exercerá no processo (Art. 138, § 2º, do Novo CPC). Inclusive resta assegurado o direito de recorrer desse terceiro contra a decisão que julgar o incidente de resolução de demandas repetitivas (art. 138, § 3º, do Novo CPC).
A garantia da participação do amicus curiae é imprescindível para a legitimação das decisões judiciais que enfrentam questões de ordem institucional, repercutindo seus efeitos perante aqueles que não participaram do processo, essa figura no Novo CPC, é, em outras palavras, uma inesgotável fonte do acesso à justiça!
2.6 Da oposição
É a modalidade de intervenção em que o terceiro pretende o mesmo direito sobre o qual outros litigam em um processo pendente. Essa intervenção coaduna com a economia, eficiência e duração razoável do processo, pois além de atuar perante o mesmo juízo do processo já pendente, será julgada conjuntamente com este.
Trata-se de uma verdadeira ação. Daí que, essa modalidade foi transferida para o título dos procedimentos especiais no Novo CPC, precisamente no art. 682, porém, salienta-se que, essa transposição, não o desnatura como uma modalidade de intervenção de terceiros.
A oposição será apresentada por meio de petição dirigida ao mesmo juízo em que demandam os opostos e, uma vez recebida a inicial, o magistrado ordenará a citação dos opostos (autor e réu da demanda pendente). Haverá a formação do litisconsórcio passivo necessário.
O prazo para os opostos apresentarem a contestação será de 15 (quinze) dias a contar de sua intimação juntada nos autos ou a inequívoca ciência pelos seus advogados a respeito do prazo. Esse prazo não será em dobro (art. 229 do Novo CPC), pois o art. 683, parágrafo único, do Novo CPC trouxe um prazo específico para a oposição, portanto, não se deve interpretar extensivamente o art. 229 do Novo CPC para a oposição.
Os atos de disposição de direitos, realizados no processo por um dos opostos, não afetará a defesa do outro, assim, por mais que um deles reconheça o pedido do opoente, o processo prosseguirá em relação ao outro oposto (art. 684 do Novo CPC).
A oposição será apensada a ação principal e ambas prosseguirão concomitantemente para que o magistrado decida por meio de única sentença as pretensões deduzidas, em primeiro lugar, a oposição e depois a ação principal. Essa circunstância é o que garante a eficiência processual nos termos do art. 5º, inc. LXXVIII, da Constituição Federal.
2.7 Correção do polo passivo (nomeação à autoria)
Os arts. 338 e 339, ambos do Novo CPC, tratam da matéria na contestação. O réu que arguir a ilegitimidade de parte, o juiz, facultará ao autor para que no prazo de 15 (quinze) dias altere a petição inicial para substituição do réu ou para incluir o novo réu como litisconsorte passivo.
Uma vez realizada a extromissão do réu, cumprirá ao autor, reembolsar as despesas e honorários advocatícios do réu.
Essa modalidade substituiu e trouxe vantagem sobre a nomeação à autoria, que ora depende da concordância do nomeado para que a extromissão seja realizada.
E ainda, incumbe ao réu, ao alegar a ilegitimidade passiva, indicar o sujeito passivo correto, sempre que tiver conhecimento, sob pena de arcar com as despesas processuais e indenizar o autor pelos prejuízos decorrentes da falta de indicação (art. 339, § 1º e § 2º, do Novo CPC).
Portanto, aquilo que estava sob a denominação de nomeação à autoria, passa por uma reformulação dentro de um contexto pragmático e com aplausos, pois se livra de um procedimento estéril de pouca utilidade para regulamentar as considerações sobre a correção do polo passivo na contestação apresentada pelo réu, i.e., adequa-se à tutela do terceiro que assumirá como parte na ação.