1 NOÇÕES GERAIS
As legislações das nações cultas permitem a ação de investigação de paternidade e nenhuma delas obriga ao juiz a tarefa de sempre reconhecer um pai ao reclamante. A exceção é do código soviético (1918 artigo 144) que adotou o sistema da solidariedade, condenando como pais, em falta de prova mais exata, todos aqueles que tivessem mantido relação sexual com a mulher no período concepcional. Depois, o novo Código (1926 artigo 32) substituiu esse grotesco modo de julgar, impondo ao juiz o dever de escolher um pai ao reclamante quando viesse a repelir a indicação materna, não lhe permitindo declarar infrutífera a investigação, o que de certa forma, também não deixa de ser uma imposição, verdadeira responsabilidade objetiva.
Em se tratando de investigação de paternidade, a fora a regra bolchevista, os demais países diferenciam-se apenas quanto aos efeitos da sentença e a qualidade das provas.
Além do efeito puro e simples de atender o preceito de que todo niño tiene derecho de conocer quem son sus padres (Código del niño Uruguai 1933), existem ainda os efeitos sucessórios, previdenciários e alimentares.
Quando o reconhecimento da paternidade visa apenas efeitos alimentares, nesses casos a mãe é quem ingressa em juízo representando o filho, a prova pode ser até indiciaria desde que verossímil. É o chamado reconhecimento de segunda classe onde ainda resta ao indigitado pai a oportunidade de propor ação negatória de paternidade, pois a investigação buscando suprir somente a necessidade alimentícia não faz coisa julgada quanto ao fato biológico pai-filho propriamente dito. Nesses casos, a lei que comanda a ação pode ser também a que dispõe sobre o reconhecimento de filhos ilegítimos (Lei nº 883 de 21/10/1949) que em seu artigo 4º facilita a investigatória. São disposições esparsas de legislação extravagante fazendo concessões técnicas as vezes heréticas, mas tolerada por princípios meramente humanitários. É a pequena ação de investigação com caráter apenas de ação de subsídios diferente da grande ação com efeitos no estado civil.
Quando o reconhecimento da paternidade envolve direito sucessório investigação (nesses casos é o próprio investigante o Autor) a Justiça exige prova ampla, plena, irretorquível, induvidosa e perfeita.
O Código Civil Brasileiro coloca-se em meio termo, adotando posição de intermediação e de equilíbrio, isto é, a prova deve ser qualitativamente melhor quanto maior forem os interesses em jogo.
1.1 - ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CO-RÉ
Ação de investigação de paternidade cumulada com petição de herança.
Em relação a petição de herança, ninguém poderá reconhecer qualquer legítimo interesse econômico ou moral a ser sustentado pelo cônjuge supérstite, porquanto sua meação, no inventário do marido, permanecerá inalterada seja qual for o desideratum. A sentença não trará repercussão alguma ao patrimônio dela.
Quanto a investigação de paternidade, somam-se em quantidade os julgados afirmando que a investigatória quando proposta post mortem do investigado, somente contra os herdeiros deste é que poderá ser endereçada. A esposa é herdeira do marido no caso deste não deixar descendentes ou ascendentes. Não há como confundir a situação de viúva-meeira com a de herdeira.
Na investigatória, isoladamente, é admissível a participação da viúva do investigado, apenas por questão de ordem moral, que seja na condição de litisconsorte. Eis o que diz o "Ementário de Jurisprudência do Código Civil" de autoria de Orlando Fida e outros, especialmente da seguinte súmula: A viúva do investigado, na ação cuja procedência implica adultério por este praticado, é litisconsorte necessária, com direito de defender-lhe a memória, a honradez e a retidão de caráter... TJRS. Ap. 26.873, Rel. Des. CRISTIANO GRAEFF JUNIOR, em 07.12.76, RJTJRES 62/392.
Acresça-se também esta ementa que estabelece: Falecendo o pretenso pai, a ação de investigação de paternidade deve ser intentada contra os herdeiros, não havendo necessidade de ser citada a viúva, que não é herdeira. (Revista Forense 177/230 Índice).
Se houver situações de fato especialíssimas das pessoas envolvidas na causa, tais como um íntimo relacionamento parafamiliar da co-ré e o Autor, por exemplo, a velada preocupação dela em garantir o futuro dos filhos do Autor (e indiretamente o dele por ter sido adotado pelo casal), terá o réu justos motivos para temer não só a intromissão da viúva, como também do sentido que se queira dar aos efeitos de uma provável revelia.
A presença da viúva como parte na relação processual em situações dessa natureza, é admissível em apenas uma única hipótese, ou seja, para defender a memória, a honra e a retidão de conduta do investigado. Qualquer outro comportamento seu será um gesto de conluio que repugna e ofende a Justiça.
Nesse caso, comporta perfeitamente alegação futura de litigante de má-fé, como ré em convivência com o Autor e pela apuração da responsabilidade de ambos por dano processual, se isso for perceptível depois da contestação que a co-ré oferecer (artigo 16, 17 e 18 do C.P.C., contraditório esse que jamais poderá ultrapassar aos limites da moralidade conjugal e fidelidade que sempre existiu na vida do casal.
1.2 - INTERVENÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO
É dever do Ministério Público, insculpido no estatuto processual, a intervenção nas ações concernentes ao estado da pessoa (artigo 82, inciso II, do C.P.C.).
A expressão estado da pessoa, comenta CELSO AGRÍCOLA BARBI (Coment. ao Código de Processo Civil Vol. I, 2ª ed. Forense pág. 378), inclui também as ações referentes à filiação legítima ou ilegítima, devendo o Ministério Público, intervir nas ações de investigação de paternidade..."
Aplica-se necessariamente o artigo 84 do C.P.C. que manda as partes promover a intimação do Promotor de Justiça da Comarca para acompanhar a causa, sob pena de nulidade ab initio de todo o processado, providência essa que não pode ter sido olvidada na inicial.
1.3 - OS PRESSUPOSTOS DA AÇÃO
Como todas as ações, a de investigação de paternidade ilegítima natural, tem seus pressupostos, que são quatro, elencados no 363 do Código Civil.
- Se ao tempo da concepção a mãe estava concubinada com o pretendido pai (item I);
- Se a concepção do filho reclamante coincidiu com o rapto da mãe pelo suposto pai (1ª parte do item II);
- Se a concepção do filho reclamante coincidiu com as relações sexuais do suposto pai com a mãe do reclamante (2ª parte do item II);
- Se existir escrito daquele a quem se atribui a paternidade, reconhecendo-a expressamente (item III).
Como se pode ver, são taxativos e únicos.
Está excluído do elemento casuístico legal para admissibilidade da ação de investigação de paternidade, qualquer outra circunstância de fato, que mesmo evidente, nenhum valor terá sem a prova da coincidência de que fala a lei.
Se o autor deixou de indicar qual dos itens do artigo 363 serviria de base para a ação que ajuizou. É possível que pela narrativa da inicial já estejam excluídas as duas primeiras hipóteses, por não ter em linha alguma dessa peça vestibular falado em concubinato ou em rapto.
Quanto à prova da relação sexual (2ª parte do item II do artigo 363) haverá necessidade de se fazer constar da contestação qualquer circunstância de tempo, lugar ou pessoa.
Se o autor não apontou fatos que concorram para o deslinde do dilema da relação sexual e coincidência de tempo, estará o contestante inibido de responder sobre o terceiro pressuposto, pois não se pode contestar o que não foi escrito, nem responder o que não foi dito. Os fatos que fundamentam um pedido, segundo regra primária de direito processual, devem ser expostos e, mais do que isso, expostos com clareza e precisão a fim de facilitar não só a defesa, a aplicação do direito, como também propiciar maior facilidade à prestação jurisdicional.
Assim, o suporte fático para a admissibilidade da investigatória ficará reduzido e limitado ao do inciso III do artigo 363 do Código Civil, que é sua causa petendi:
Existência de escrito daquele a quem se atribui a paternidade, reconhecendo-a expressamente.
Assim haverá de ser prequestionado no momento oportuno, e nada mais oportuno como fundamento de situações dessa natureza, como o voto do Eminente Ministro CLÓVIS RAMALHETE, proferido na qualidade de relator do Recurso Extraordinário nº 93.493-AL, de 14 de agosto de 1981, onde conhecendo do recurso e negando-lhe provimento disse: o escrito privado ampara o direito de ação (Cód.Civil art. 363, III). Não constitui paternidade reconhecida. Remete a juízo a pretensão jurisdicional da declaração da invocada paternidade (RTJ 99/1357).
Nesse mesmo julgado firmou que: Se existir escrito, reconhecendo-a de modo expresso e produzido por aquele a quem se atribui a paternidade, este papel produz o efeito apenas de legitimar a ação (artigo 363, III, Código Civil); não porém o desconstituir desde logo o reconhecimento da paternidade (RTJ 99/1358).
É necessário o exame da qualidade do documento, autenticidade, momento de sua origem, motivos que inspiraram sua lavratura, enfim, o animus do escritor.
1.4 - OS ESCRITOS
Os escritos são documentos que podem instrumentalizar o processo, de modo a contribuir decisivamente para o Juiz formar seu livre convencimento fundamentado, valendo-se do princípio da persuasão racional.
Essa fórmula, que aos poucos vai se tornando ultrapassada, enquanto o DNA não estiver ao alcance de todos, ainda não podemos relegá-la para segundo plano por continuar sendo a solução de boa parte dos casos, e bem menos onerosa, sem olvidar as dimensões territoriais de nosso País.
1.5 - A CERTIDÃO DE BATISMO
A certidão de batismo embora seja um documento eclesiástico, não é o suficiente para erigi-la à condição de prova documental hábil para resolver questão de direito civil atinente ao estado de filiação, sob o império da Lei dos Registros Públicos, pois, se houver dúvida entre dois documentos (a certidão de batismo e a de nascimento) para efeito civil, vale sempre o dos assentamentos que o Oficial do Registro Civil contiver.
FILADELFO DE AZEVEDO vai mais longe quando diz: "antes do advento do regime leigo de estado civil, mui duvidosa já era a validade da certidão de batismo para os efeitos da paternidade, por isso que os assentos só continham a assinatura do pároco, deixando de assinar os pais e padrinhos, cuja presença constava de mera referência, passível de engano e fraude" (Revista Forense 81/44).
O autor pode confessar que sua mãe biológica é diferente daquela cujo nome não foi anotado no livro paroquial. As provas que estejam instruindo a inicial podem perfeitamente afirmar como verdadeira mãe do Autor a adotiva, comprovado apenas por um documento eclesiástico falso, que diz ser legítimo.
Se a certidão de batismo revela falsidade, isso retira toda credibilidade àquele papel. Se o nome da mãe do batizando foi trocado, é difícil o convencimento de que só o do pai é que está certo.
Não existe, em se falando de prova judiciária, meia verdade ou meia falsidade. Contra o sacramento do batismo podem pecar os participantes daquele ato batismal se indicarem como genitores do batizando, pessoas que realmente não o sejam. É falsidade isenta de punição civil, mas condenada pelo Direito Canônico (cânone 1.391) que declara estarem sujeitos a uma justa pena aqueles que forjam ou afirmam falsidade em documento eclesiástico bem como aqueles que dele se utilizam sabendo-o falso.
É mister salientar que o fato de batizar como próprio, filho alheio (artigo 242 do Código Penal se fosse registro civil de nascimento), é apenas uma dentre as muitas conjecturas para se demonstrar uma posse de estado de filiação, porém insuficiente para o reconhecimento judicial da paternidade e de suas repercussões sucessórias.
A certidão de batismo forjada, em relação ao artigo 372 do Código de Processo Civil, não pode ensejar uma ação incidental de falsidade porque, aquele papel, quanto a fonte do qual emana, é autêntico. Ademais, aquela certidão não é documento básico para sustentação de alegações do Autor pois que "começo de prova" - é ainda falsa não deve ser promovida ao grau de "prova" propriamente dita. E mais, ainda que o conteúdo daquele atestado batismal fortaleça a posição do Réu. Não vemos por tudo isso, como processualmente válido ou necessário a instauração de falsidade. Entendemos como suficiente, apenas a alegação na fase contestatória, para merecer apreciação no decisum.
1.6 - AS DECLARAÇÕES DE RENDIMENTO
Outro fundamento de que o Autor se sirva para justificar sua pretensão é o fato de haver o réu, em suas declarações ao fisco federal, lançado seu nome como dependente, o que muitas vezes é feito por uma iniciativa do seu contador, e que acaba se convertendo em prova testemunhal insofismável.
É um serviço técnico remunerável e são muitas as pessoas, mesmo de nível superior, que se confessam incapazes de executá-la.
A impossibilidade de o réu informar qual foi a pessoa que preencheu suas declarações de rendimentos colocando o Autor como seu dependente, é irrelevante. Nos abatimentos da renda bruta cabem os encargos de família. Naturalmente, nesses casos o Autor era um encargo.
Tudo isso sem olvidar que pode ter havido erro de preenchimento da declaração, tais como:
a) inclusão de dependentes situados por "simples laço de parentesco o que não confere a qualidade de dependente, mesmo quando o contribuinte suporta os encargos de sua manutenção. Esses parentes poderão ser dependentes do contribuinte na condição de menor pobre, desde que preencham as condições necessárias". Se o declarante tivesse renda líquida tributável, aqueles encargos de família teriam sido glosados. Servem, no entanto, para alertar o Magistrado, que o Réu não tendo descendentes biológicos, e sendo um homem de boas posses e bons princípios, tinha por hábito criar filhos alheios. A prova testemunhal servirá para demonstrar, por certo, que além desses, pode ter ajudado inclusive a criação e educação de outros;
b) quando o contribuinte informa à pessoa encarregada de completar o formulário de Imposto de Renda da existência de um "filho de criação", surge uma dúvida: como qualificá-lo?
Não atendendo à terminologia que o Imposto de Renda adota, e desconhecendo-se as minudências da legislação específica, é comum, nesses casos, colocar-se na coluna "parentesco" a indicação de "filho", quando o correto e pouca gente sabe disso seria "menor pobre". Aflora-se então a pergunta: há necessidade de descrever a situação e relacionar o "menor pobre" que o contribuinte crie ou eduque ? Deve o contribuinte relacionar o "menor pobre" no quadro próprio para os dependentes na declaração de rendimentos, juntamente com o cônjuge e os filhos, informando o nome completo, a data de nascimento e a relação de dependência. As demais informações deverão constar nos documentos emitidos por autoridades competentes.
As vezes, inadvertidamente as pessoas acabam lançando na declaração como filhos, alguns parentes, por entender mais fácil do que conseguir a guarda, quando este for "menor pobre" e o resultando acaba sendo indesejável.
O elemento finalístico da preocupação de ter o investigado mandado confeccionar, e depois assinar sua declaração de rendimentos (e todos assinam sem antes conferi-la) não visa, reconhecer a paternidade, mas apenas estar em dia com o fisco e pagar o mínimo de tributo possível ou ver-se isento dele.
A colocação do nome do Autor nos formulários de do Imposto de Renda, por se tratar realmente de pessoa que vivia às expensas do investigado, é apenas um direito fiscal do contribuinte, e como tal não pode ser alçado ao ponto de envolver uma questão de direito sucessório.
Essa indicação do Autor como "dependente filho" do investigado, não chega a constituir um vício intrínseco nivelado à falsidade ideológica, mas o é um vício extrínseco que conduz a uma involuntária falsidade material, derivada de justificável erro emanado de terceira pessoa que foi escolhida para compor aqueles documentos particulares de natureza e objetivos meramente fiscais-tributários.
2 - DEFESA INDIRETA DO MÉRITO
Outros fatos que podem surgir no decorrer de uma ação de investigação de paternidade - (art. 302,III, do C.P.C.).
2.1 ESTERILIDADE MASCULINA
A esterilidade do investigado por ter contraído doença de caráter epidêmico vulgarmente conhecida por cachumba.
A caxumba, que segundo a nomenclatura médica chama-se parocidite urliana epidêmica é um inflamação da glândula parótida, situada atrás do maxilar inferior (ou atrás da orelha, daí chamar-se "transorelho" em Portugal), com possibilidade do vírus causal descer para os testículos, dando origem a outro mal secundário, porém mais grave, que é a orquite urliana.
A orquite urliana que é, pois, uma complicação da caxumba, quase sempre redunda em esterilidade masculina quando atinge os dois testículos.
A literatura médica terapêutica ginecológica de C. Calatroni e V. Ruiz, pág 503 8ª edição falando sobre os efeitos da doença, diz serem eles freqüentes e definitivos, quando afirma, textualmente:
"La profilaxis debe comenzar en la niñez, tratando correctamente los causas frecuentes de esterilidad definitiva: la orquitis urliana y las ectropias testiculares".
Continuando, esses mestres apontam os medicamentos adequados, dizendo também das orquites tardias como conseqüentes de falta de repouso de quem está, aparentemente, curado da caxumba.
O investigado, atingido pela moléstia pensou estar curado dela, mas a seqüela da esterilidade pode ter ficado, e somente disso tendo conhecimento quando, já casado, ao não conseguir multiplicar a espécie.
2.2 DISSEMELHANÇA FISIONÔMICA
Pela hereditariedade se transmitem certos caracteres físicos, gestos, atitudes e até tendências ao filho que foi gerado. É a força genética.
Contudo, no entanto, que em ações desta natureza, a semelhança fisionômica é apenas um prova de valor apenas subsidiário.
2.3 AS ORIGENS DO AUTOR
Haverá de ser perscrutado as origens o autor, estrutura familiar, comportamento da mãe legítima, principalmente quanto a reputatio.
2.4 A POSSE DE ESTADO
Zicarelli Filho, diz que se caracteriza posse de estado de filho por três elementos integrantes: nomen, tractatus, fama ou reputatio. Nomen vem a ser o uso, pelo filho, sem que conste do seu registro de nascimento, do nome do pretendido pai. Tractatus significa o fato de alguém tratar outrem como filho seu e como tal mantido, sustentado, protegido e educado. Fama ou reputatio é o conhecimento notório, por terceiros, da existência do vínculo parental, isto é, que um é o pai e outro o filho.
É sabido, no entanto, que em nosso direito a posse de estado não está incluída no elenco dos casos que autorizam a propositura da ação de investigação de paternidade. Ela serve como adminículo probatório, prova complementar ou subsidiária.
Ainda que por hipótese, se o Código Civil tivesse mais um item incluindo a posse de estado entre aqueles do artigo 363, a trilogia não estaria completa.
Eis algumas considerações sobre as variantes probatórias em uma Ação de Investigação de Paternidade cumulada com Petição de Herança, tudo sem olvidar a existência do DNA, ainda restrito aos mais afortunados e àqueles que tenham a sorte de se beneficiar de convênio firmado por alguns órgãos públicos contemplando a Assistência Judiciária, à disposição da população mais pobre.