I – A POSIÇÃO DE AGUIAR DIAS E DOS AUTORES ESTRANGEIROS NA MATÉRIA
Aguiar Dias(Da responsabilidade civil, volume II, 5º edição, Rio de Janeiro, Forense, pág. 268) dizia que “a doutrina corrente é no sentido de que os atos derivados do exercício da função jurisdicional não empenham a responsabilidade do Estado, salvo as exceções expressamente estabelecidas em lei”.
Trouxe Aguiar Dias, na obra citada, a lição de Duez que revela sua estranheza ante o fato de não se reconhecer à vítima do dano provindo de atos jurisdicionais, o direito à reparação pecuniária pelo prejuízo material ou moral que tenha sofrido. O único esforço registrado em atenção a essa situação é o empenho em tornar o erro judiciário o mais raro possível.
No direito francês, a regra é da irresponsabilidade pelos atos jurisdicionais no direito positivo.
O que observou a doutrina é que essa regra abrange não só os atos jurisdicionais propriamente ditos(aqueles que exprimem juridicamente verificação coativa da verdade legal), não importando a jurisdição em que o juiz exerça a sua atividade, seja administrativa, civil, repressiva de direito comum ou de exceção, mas também os atos que, sem o conteúdo jurídico dos atos jurisdicionais, “preparam o julgamento ou aparecem como medidas de execução do ato jurisdicional”.
Duez dizia que essa irresponsabilidade também dizia respeito aos atos de jurisdição graciosa.
Duez faz menção a Lei francesa de 8 de junho de 1895, cujo objeto principal é a ampliação de casos de revisão criminal, consagrando inovação para aquela época.
Ordinariamente se considerava erro judicial a sentença criminal de condenação injusta. Ainda se poderia ter em consideração uma prisão preventiva injustificada.
Assim é obrigação do Estado dar assistência aos que são vitimados por erro judiciário.
No Brasil, tem-se verificado que a reparação, no direito processual penal, se efetiva: a) de maneira formal por meio da ação de revisão(não é recurso, tal qual não é a ação rescisória); b) com relação às consequências do ato concretizadas no direito à reabilitação e à indenização, através da retificação em livros próprios.
Como observava Bielsa(Las victimas de los errores judiciales em las causas criminales y el derecho a la reparación , Revista Universitária de Ciências Jurídicas y sociales)não é possível compreender sistema integral de justiça sem que se atenda ao sacrifício individual injusto. A exigência de reparação dos erros dos juízes se assenta em pressuposto jurídico político indiscutível: “A mesma solidariedade que nascem em face do perigo e do delito, deve surgir ante a inocência castigada. Apesar da presunção de verdade que cobre a coisa julgada, e não obstante a responsabilidade pessoal civil e penal do juiz, é obrigação do Estado atender à reparação do dano causado às vítimas do erro judiciário. Este é, sem dúvida nenhuma, inevitável.
As contingências humanas tanto neutralizam as boas intenções das leis processuais como o empenho de acertar do magistrado honesto, não se devendo esquecer, ademais, que o zelo excessivo é das mais frequentes causas de injusta aplicação das medidas judiciárias. “Para Arturo Rocco, tal reparação por erro judicial, no processo penal, é um dever de assistência do Estado(La riparazione alle vitime degli errori giudiziari, Napoles, 1966, pág. 304). O Estado intervém para efetivá-la pela mesma razão por que age para atenuar as consequências das calamidades, desastres, devastações, epidemias etc.
A melhor intepretação a ser dada ao artigo 639 do CPP, indica que se o requerente não apresenta, na revisão criminal, pelo de reparação, pode fazê-lo mais tarde. Há o entendimento de que não há julgamento extra petita se o juiz condenar o Estado sem que haja tal formulação na demanda.
A reparação não é um favor, uma esmola. Ela atende a um direito, que decorre do principio da igualdade perante a lei, e que a vítima poderá exercer por meio de ação, junto aos tribunais de direito comum. É uma dívida civil.
A responsabilidade civil do magistrado, acentue-se, tem sede constitucional, a partir da leitura do artigo 37, § 6º, da Constituição de 1988.
II - POSIÇÃO DO STF E DA DOUTRINA
Não se pode negar a reparação para a prisão provisória injusta, como bem afirmou Aguiar Dias(obra citada, pág. 280).
O Supremo Tribunal Federal enfrentou por diversas vezes a questão da reparação civil por atos jurisdicionais.
Veja-se:
“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. AÇÃO REPARATÓRIA POR ATO ILICITO. ILEGITIMIDADE DE PARTE PASSIVA. 2. RESPONSABILIDADE EXCLUSIVA DO ESTADO. A autoridade judiciária não tem responsabilidade civil pelos atos jurisdicionais praticados. Os magistrados enquadram-se na espécie agente público, investidos para o exercício de atribuições constitucionais, sendo dotados de plena liberdade funcional no desempenho de suas funções, com prerrogativas próprias e legislação especifica.3. Ação que deveria ter sido ajuizada contra a Fazenda Estadual – responsável eventual pelos alegados danos causados pela autoridade judicial, ao exercer suas atribuições -, ao qual, posteriormente, terá assegurado o direito de regresso contra o magistrado responsável, nas hipóteses de dolo ou culpa.4. Legitimidade passiva reservada ao Estado. Ausência de responsabilidade concorrente em face dos eventuais prejuízos causados a terceiros pela autoridade julgadora no exercício de suas funções, a teor do art.37, §6º, da CF/88. 5.Recurso Extraordinário conhecido e provido (RE 228.977-2/SP. RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
Relator(a): Min. NÉRI DA SILVEIRA. Julgamento: 05/03/2002. Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA. Publicação: DJ 12-04-2002 PG-12977 EMENT VOL-2064-4 PG-10)”
No Brasil, uma parte da doutrina entende que o magistrado não deve ser responsabilizado por erro judicial, com o argumento de que se deve preservar a atividade jurisdicional do magistrado e que o Poder Judiciário é soberano. Porém, considere-se que o magistrado deveria sim ser responsabilizado por seus atos. Se assim fosse, ele seria mais cauteloso ao decidir, diminuindo com isso, a ocorrência de erros.
Ora, em princípio, toda ação ou omissão que por sua prática ocasione um dano, gera o dever de reparação. Dispõe o atual Código Civil em seu art. 927:
“Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.”
Nesse sentido é o entendimento de parte da doutrina, como é o depoimento do professor Lafayette Pondé(Estudos de direito administrativo, Minas Gerais, Del Rey, 1995, pág. 315):
"Relativamente aos atos judiciários ninguém pode hoje acobertá-los de imunidade, sob pretexto de serem expressão de soberania. Este argumento provaria de mais, porque daria com a irresponsabilidade mesma da Administração e do Legislativo, já que o Judiciário não é um superpoder colocado sobre estes dois".
Atualmente, diz-se que a responsabilidade do Juiz não é nem objetiva e nem subjetiva, ela é condicionada ao dolo, fraude e ao retardamento de ato de ofício sob sua competência, como já mencionado no artigo 133 do CPC. . Quando o legislador instituiu essa modalidade de responsabilização condicionada, deixou à margem a responsabilização do magistrado em casos de imprudência, negligência e imperícia, sob a justificativa de preservar a atividade jurisdicional.
No entanto, há que se entender que em sendo admitido em nosso ordenamento jurídico a responsabilidade subjetiva do magistrado, a credibilidade jurisdicional não ficará prejudicada, uma vez que essa responsabilização somente se dará quando do preenchimento dos quatro elementos indispensáveis para a caracterização do dever de indenizar, são eles: ação ou omissão, culpa ou dolo, nexo causal e dano.
Embora a lei não trate sobre a matéria com maior propriedade, a doutrina majoritária entende que em sendo caso de culpa grave há a responsabilização do magistrado. Tem entendido o STF em matéria trabalhista a equiparação da culpa grave ao dolo, proferindo a súmula 299 e julgados nesse sentido, conforme jurisprudência verbis:
“RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE DO TRABALHO. CULPA GRAVE EQUIPARAÇÃO AO DOLO. SÚMULA 229--STF. TENDO-SE COMO HAVENDO OCORRIDO CULPA GRAVE DO EMPREGADOR NO ACIDENTE DO TRABALHO, DE QUE RESULTA MORTE, E TENDO SIDO O EVENTO POSTERIOR A LEI N.5316/67, APLICA-SE A JURISPRUDÊNCIA CONSUBSTANCIADA NA SÚMULA 229-STF, SEM EXAME ANTE A LEI N. 6367/76, AINDA NÃO VIGORANTE A ÉPOCA.
(STF - RECURSO EXTRAORDINÁRIO: RE 107774 SP. Relator(a): ALDIR PASSARINHO. Julgamento: 30/05/1986. Órgão Julgador: Segunda Turma. Publicação: DJ 27-06-1986 PP-11620 EMENT VOL-01425-03 PP-00545)”
Segundo Carlos Roberto Gonçalves(Responsabilidade Civil. 10ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2007:
, “a culpa grave é a decorrente de uma violação mais séria do dever de diligência que se exige do homem mediano”, e diz mais, verbis:
“O Código Civil, entretanto, não faz nenhuma distinção entre dolo e culpa, nem entre os graus de culpa, para fins de reparação do dano. Tenha o agente agido com dolo ou culpa levíssima, existirá sempre a obrigação de indenizar, obrigação esta que será calculada exclusivamente sobre a extensão do dano.”
É o que dispõe o artigo 944 do Código Civil Brasileiro: “Art. 944- A indenização mede-se pela extensão do dano”.
Data vênia, a matéria há de ser resolvida, diante da legislação extravagante, no conflito entre a lei geral(Código Civil) e as leis especiais na matéria. O art. 133 do CPC de 1973 o art. 49 da Lei Orgânica da Magistratura Nacional, restringirem a responsabilização do magistrado em casos de dolo ou culpa grave,.
Exemplo de erro grosseiro em que cabe responsabilização do magistrado por culpa grave é o caso de o juiz deixar de reconhecer uma prescrição de crime e condenar um cidadão a anos de prisão.
O novo CPC, de 2015, determina:
Art. 143. O juiz responderá, civil e regressivamente, por perdas e danos quando:
I - no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude;
II - recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providência que deva ordenar de ofício ou a requerimento da parte.
Parágrafo único. As hipóteses previstas no inciso II somente serão verificadas depois que a parte requerer ao juiz que determine a providência e o requerimento não for apreciado no prazo de 10 (dez) dias.
Por sua vez, o artigo 133 do CPC de 1973 estava assim redigido:
Art. 133. Responderá por perdas e danos o juiz, quando:
I - no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude;
II - recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providência que deva ordenar de ofício, ou a requerimento da parte.
Parágrafo único. Reputar-se-ão verificadas as hipóteses previstas no no II só depois que a parte, por intermédio do escrivão, requerer ao juiz que determine a providência e este não Ihe atender o pedido dentro de 10 (dez) dias.
A Lei Orgânica da Magistratura (LOMAM, Lei Complementar n° 35/79, em seu artigo 49, dispõe de forma idêntica a norma supra citada. A indagação que surge é se o juiz pode ser pessoalmente demandado, uma vez que do exercício de suas funções pode originar o dever de indenizar por parte do Estado, conclui-se que responde primária e diretamente frente ao prejudicado, podendo o magistrado responder regressivamente, perante o Estado, nos casos em que se provasse a culpa ou o dolo daquele.
Em relação à responsabilidade pessoal do magistrado por ato jurisdicional, importante analisar o art. 133 do Código de Processo Civil que, deve ser analisado à luz da Constituição federal de 1998, tendo em vista datar de 1973. Aplicado o mandamento constitucional, observa-se que, na hipótese do juiz proceder com dolo ou fraude no exercício de suas ações, a responsabilidade civil recai sobre o Estado que haverá direito de regresso em face de seu agente e, no caso de haver recusa, omissão ou retardamento, sem justo motivo, em providência que deva ser ordenada de ofício, ou a requerimento da parte, a responsabilidade civil será pessoal do juiz, com natureza correicional, ex vi os mandamentos da Lei Orgânica da Magistratura Nacional (art. 49, Lei Complementar n° 35/79). De acordo com esta previsão numerus clausus, a obrigação de indenizar é pessoal do magistrado quando tenha agido com dolo (posto que a fraude é uma conduta dolosa) e culpa, sob a modalidade de negligência, ou seja, recusar, omitir ou retardar.
Leciona Ruy Stoco(Responsabilidade civil e sua interpretação jurisprudencial: doutrina e jurisprudência. R Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. P. 59) que a conduta culposa do juiz ocorre tão logo a parte cumpra o disposto no parágrafo único do art. 133 do Código de Processo Civil, independentemente de ação judicial na qual se verificou a ocorrência ter ou não sido julgada. No entanto, para caracterizar o procedimento doloso ou fraudulento, há necessidade de expresso reconhecimento em ação rescisória.
Há quem discorde desse pensamento entendendo que a responsabilidade pessoal do juiz somente ocorrerá se tiver agido com dolo ou fraude. A culpa no exercício da atividade jurisdicional não acarreta, para o magistrado, o dever de indenizar, pode acarretar, em tese, esse dever para o Poder Público, nos termos do artigo 37, § 6° da Constituição.
IIII – A POSSIBILIDADE DA DENUNCIAÇÃO DA LIDE
Advirta-se que a responsabilidade pessoal do juiz não exclui a responsabilidade do Estado, sendo possível que o lesado demande ação contra os dois, solidariamente. Por conseguinte, deduz-se que se tratando de atividade jurisdicional danosa, na qual não está revestida de dolo ou culpa do magistrado, o Estado responderá sozinho, por força da responsabilidade objetiva que está sujeito. Caso venha a se provar que houve dolo, a exemplo da fraude, o Estado e o Juiz poderão responder em conjunto, bem como o magistrado tão somente e, por derradeiro, cuidando-se de conduta culposa do juiz, a ação será intentada apenas em face do Estado, que poderá exercer o direito de regresso, depois de sofrida a condenação judicial.
Sobre o tema, Yussef Said Cahali leciona:
[...] na hipótese em que a pretensão indenizatória é deduzida com fundamento em ato doloso ou culposo do funcionário; aqui, então, deve ser feita a denunciação da lide ao funcionário, com aplicação do artigo 70, III, do CPC, que em nada contraria a Constituição; antes, pelo contrário, visa disciplinar o direito de regresso assegurado ao responsável direto pelo pagamento da indenização. O mesmo autor admite, ainda, que a ação seja proposta ao mesmo tempo contra o funcionário, hipótese também admitida por Celso Antônio Bandeira de Mello (Curso de Direito Administrativo. 10 ed. São Paulo, Malheiros Editores, 1998). para ele, o dispositivo constitucional visa proteger o administrado, oferecendo-lhe um patrimônio solvente e a possibilidade da responsabilidade objetiva em muitos casos. Daí não se segue que haja restringido sua possibilidade de proceder contra quem lhe causou dano. Sendo um dispositivo protetor do administrado, descabe extrair dele restrições ao lesado.( Responsabilidade civil do Estado. São Paulo: Malheiros, 1995, p. 167).
Concluindo-se a discussão há os defensores de uma terceira corrente, na qual entende ser incabível a denunciação da lide do agente público, em razão dos argumentos a seguir:
- A Constituição Federal de 1998 (art 37, §6°), ao adotar a responsabilidade objetiva do Estado, impõe que este indenize a vítima do dano, desde que reste provado judicialmente o nexo causal entre a conduta estatal e o dano percebido. A relação processual decorrente é precisamente entre o Estado e a vítima, sendo impróprio outra relação obrigacional, prevalecendo a norma constitucional ante a disposição de cunho processual (art. 70, III, do Código de Processo Civil de 1973).
- O direito à reparação da vítima deve preponderar, não podendo ser posto em risco, em razão do retardamento na marcha processual pela admissão de mais um sujeito.
- Intervenção de um fundamento estranho à demanda principal.
A jurisprudência também não possui um posicionamento unânime sobre a obrigatoriedade ou não da denunciação da lide. Todavia, sobrepõe-se o número de decisões que interpretam pela inadmissibilidade da mesma. Uma tradução disto está presente no julgado a seguir:Correto o afastamento da denuncia à lide. O fundamento da denunciação é o inc. III, do art. 70, do CPC de 1973, com chamamento do responsável, por via de regresso, em decorrência de vínculo contratual ou legal. A hipótese dos autos, para a espécie de denunciação, como regresso por vínculo legal, tem fulcro na inovação do art. 37, § 6o, da CF, ação eventual que o Estado possa exercer contra o direto responsável, por culpabilidade própria. A primeira e segunda parte do citado dispositivo constitucional envolvem responsabilidade de natureza diversa, uma pelo risco administrativo, outra pela responsabilidade aquiliana, a outorgar fundamento jurídico diverso de cada hipótese. A introdução de fundamento jurídico novo na lide é incompatível com o instituto da denunciação, na espécie preconizada, art. 70, III, do CPC, cuja aplicação deve ser limitada às hipóteses de necessária garantia do resultado da demanda, por vínculo contratual ou legal. Tal não se inscreve como a hipótese de denunciação presente, dada a autonomia, das responsabilidades em exame (1o TACSP – 1o C. Esp. De jan./93 – Ap 511.292-5 – Rel. Oscarlíno Moeller – j. 2.2.93).[89]
Assim, inclino-me para este entendimento, uma vez que, caso não ocorra a denúncia à lide na ação indenizatória, o direito de regresso do Estado não se esgota, podendo ser exercido em ação própria, ou seja, o Estado indeniza a vítima, independentemente de dolo ou culpa do agente público, que ressarce o Poder Público, regressivamente, em caso de comprovação do dolo ou culpa de sua parte, e principalmente, por não dificultar a exercício do direito do particular à reparação cabível, o que fatalmente ocorreria se se impusesse a obrigatoriedade da denunciação a lide, e no caso específico das atividades jurisdicionais danosas o entendimento não é distinto, como expõe o julgado abaixo:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. ACÃO REPARATÓRIA POR ATO ILÍCITO. ILEGITIMIDADE DE PARTE PASSIVA.
2. RESPONSABILIDADE EXCLUSIVA DO ESTADO. A autoridade judiciária não tem responsabilidade civil pelos atos jurisdicionais praticados. Os magistrados enquadram-se na espécie agente público, investidos para o exercício de atribuições constitucionais, sendo dotados de plena liberdade funcional no desempenho de suas funções, com prerrogativas próprias e legislação especifica.
3. Ação que deveria ter sido ajuizada contra a Fazenda Estadual – responsável eventual pelos alegados danos causados pela autoridade judicial, ao exercer suas atribuições -, ao qual, posteriormente, terá assegurado o direito de regresso contra o magistrado responsável, nas hipóteses de dolo ou culpa.
4. Legitimidade passiva reservada ao Estado. Ausência de responsabilidade concorrente em face dos eventuais prejuízos causados a terceiros pela autoridade julgadora no exercício de suas funções, a teor do art.37, §6°, da CF/88.
5. Recurso Extraordinário conhecido e provido.
RE 228.977-2/SP. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. Relator(a): Min. NÉRI DA SILVEIRA. Julgamento: 05/03/2002. Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA. Publicação: DJ 12-04-2002. PG-12977 EMENT VOL-2064-4 PG-10. (STF. Extraído em 28 Out. 2005 de http://www.stf. gov.br/jurisprudencia)
IV – CONCLUSÕES
Há que se entender que, sendo admitida em nosso ordenamento jurídico a responsabilidade subjetiva do magistrado, a credibilidade jurisdicional não ficará prejudicada, uma vez que essa responsabilização somente se dará quando do preenchimento dos quatro elementos indispensáveis para a caracterização do dever de indenizar, são eles: ação ou omissão, culpa ou dolo, nexo causal e dano.
Embora a lei não trate sobre a matéria com maior propriedade, a doutrina majoritária entende que, sendo caso de culpa grave, há a responsabilização do magistrado. Tem entendido o STF em matéria trabalhista a equiparação da culpa grave ao dolo, proferindo a súmula 299.
O CPC de 2015, além do dolo, responsabiliza o juiz por atos em que aja por fraude, matéria que pode levar ao ajuizamento de ação rescisória, no processo civil, na medida em que transitado em julgado o pedido, visando desconstituir a decisão proferida, conferindo ainda responsabilidade de indenizar nos casos do inciso II do artigo 143 do CPC de 2015 e parágrafo único, observada a devida proporcionalidade.