Dentre os diversos dispositivos legais em que se deve pautar a Administração Pública durante sua atuação, podemos destacar, ao menos num primeiro momento, as disposições constantes no artigo 37 da Constituição Federal. Em seu caput, o constituinte elucidou:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: […]
Entre os princípios basilares que norteiam a Administração Pública, trataremos, neste humilde artigo, acerca do “princípio da publicidade”.
Inicialmente, temos que a doutrinadora Di Pietro (2013), explanou acerca do princípio aduzindo que, exige-se a “ampla divulgação dos atos praticados pela Administração Pública, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas em lei”. Baseando-se em tal princípio, a Administração permitiu cada vez mais aos interessados que adentrassem aos atos realizados pelo administrador.
Em primeira análise, nos parece que dar publicidade aos atos seria, apenas, publicá-los nos meios de comunicação pertinentes, o que não condiz com a realidade.
A publicidade visa não só levar ao conhecimento dos administrados os atos administrativos praticados pelos agentes públicos, mas também possibilitar seu controle e fiscalização pela sociedade, em conjunto com os órgãos oficiais de controle.
O acesso a tais informações – conduta dos agentes sobre a “coisa” pública – por parte dos administrados é tratado na Constituição Federal, no Título II – Dos Direitos e Garantias Fundamentais, especificamente no inciso XXXIII, do artigo 5º, que garante a todos o direito a receber informações dos órgãos públicos. Senão vejamos:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(…)
XXXIII – todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado – destacamos;
Destarte, observamos que todos, indistintamente, têm direito a obter as informações que necessite, seja ela de cunho particular, de interesse coletivo ou geral, ressalvadas aquelas que por sua natureza sejam classificadas como sigilosas.
Entretanto, este princípio basilar da Administração Pública, previsto no caput do artigo 37, não é absoluto, sofrendo limitações pelo próprio texto constitucional, conforme depreende-se da leitura dos incisos X e inciso XXXIII, parte final, ambos do artigo 5º:
Art. 5º […]
(…)
X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
(…)
XXXIII – (…), ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;
O inciso X consigna como garantia fundamental a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas. Desta forma, as informações de caráter personalíssimo, ou seja, que dizem respeito somente à pessoa e não ao ato praticado, propriamente dito, estão abarcadas pelo presente inciso.
Por sua vez, a parte final do inciso XXXIII ressalva as informações cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado, em clara manifestação da supremacia do interesse público sobre o particular, visando manter a paz social.
Nesse panorama, para possibilitar o pleno exercício da garantia constitucional aqui retratado, foram implementados dois mecanismos primordiais.
O primeiro deles foi criado pela Lei Complementar Federal n.º 131/2009, que estabeleceu a obrigatoriedade da disponibilização, em tempo real, de informações pormenorizadas sobre a execução orçamentária e financeira da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, fazendo com todos possuam em seus endereços eletrônicos oficiais um “Portal de Transparência”.
O segundo, foi a edição da Lei n.º 12.527, em 18 de novembro de 2011, que regulamentou o acesso as informações dos órgãos públicos previstos no inciso XXXIII do artigo 5º, bem como no inciso II, § 3º, do artigo 37, da Constituição Federal.
Segundo o diploma legal, estão subordinados aos preceitos contidos na Lei de Acesso a Informação os órgãos públicos integrantes da administração direta e indireta do Poder Executivo, do Poder Legislativo – incluindo as Cortes de Contas, do Judiciário e do Ministério Público, nos termos dos incisos I e II, do parágrafo único, do artigo 1º, da Lei n.º 12.527/11.
Adiante, o artigo 3º, nos incisos I a V, elenca as diretrizes básicas para assegurar o direito fundamental de acesso a obtenção das informações dos órgãos abarcados por esse diploma legal, dentre as quais destacamos o “sigilo” como exceção à regra geral de colocar à disposição dos administrados toda e qualquer informação necessária a fiscalização da atividade administrativa, que passamos à transcrever:
Art. 3º Os procedimentos previstos nesta Lei destinam-se a assegurar o direito fundamental de acesso à informação e devem ser executados em conformidade com os princípios básicos da administração pública e com as seguintes diretrizes:
I – observância da publicidade como preceito geral e do sigilo como exceção;
II – divulgação de informações de interesse público, independentemente de solicitações;
III – utilização de meios de comunicação viabilizados pela tecnologia da informação;
IV – fomento ao desenvolvimento da cultura de transparência na administração pública;
V – desenvolvimento do controle social da administração pública.
Como reflexo dos mecanismos citados acima, nunca foi possível um controle tão amplo e tão imediato sobre a atuação dos gestores públicos como visto nos últimos anos.
Mais precisamente no Estado de São Paulo, o Tribunal de Contas (TCESP) tem investido cada vez mais na informatização de suas atividades permitindo, assim, não só otimizar a atuação de seus agentes, mas, também, possibilitar uma maior amplitude em suas inspeções, graças a ferramenta denominada AUDESP – Auditoria Eletrônica do Estado de São Paulo.
Dando continuidade na informatização de suas atividades, inspirado pela Lei Federal n.º 11.419/2006, que trata da criação do processo judicial eletrônico, o TCESP, através da Resolução n.º 01/2011, implantou o processo eletrônico no âmbito de sua competência com o intuito, num futuro muito próximo, de que todas as matérias sejam discutidas em autos eletrônicos.
Considerando, pois, que a implantação de tal projeto encontra-se em andamento, neste artigo delimitaremos nossa análise, unicamente, acerca dos procedimentos que tratam das matérias de “Termos Contratuais” (procedimentos licitatórios e contratos decorrentes) e dos “Exames Prévios de Editais”.
Ambas as matérias são, atualmente, autuadas em processos eletrônicos, onde todos os atos e manifestações exaradas no decorrer de sua instrução e julgamento ficam disponíveis para visualização e consulta.
O acesso aos atos processuais eletrônicos se tornou uma ferramenta importantíssima, não só permitindo o acompanhamento da atuação administrativa, mas também para pesquisa dos posicionamentos adotados pelo TCESP permitindo, com isso, uma melhora na tomada de decisões pelos administradores públicos, bem como permitindo que esses atos praticados possam ser fiscalizados.
Explicamos. Quando determinado município pretende realizar um procedimento licitatório, as empresas interessadas que não concordam com os termos do edital ou os vêem divergentes dos entendimentos do órgão fiscalizador podem provocar tal órgão para que este se manifeste. E, as demais interessadas, possuíam a possibilidade de acessar a peça interposta podendo, inclusive, discutirem outros pontos do edital ou os mesmos com outros argumentos.
Contudo, recentemente, em meados de setembro/2016, o TCESP retirou esta possibilidade de seus administrados. O sistema de consulta que antes permitia o acesso através de login e senha, hoje não permite mais a visualização das peças interpostas e dos atos praticados nos autos eletrônicos.
Desse modo, caso haja a necessidade ou interesse sobre a demanda, os procuradores e/ou advogados cadastrados no sistema devem requerer sua habilitação no processo, anexando a procuração outorgada, ou requerer vistas do processo específico que quer consultar, justificando seu pedido. Em que pese tais solicitações possam ser deferidas, é certo que demandam tempo em sua análise e deferimento, não sendo esta imediata.
Tal medida agride frontalmente as disposições da Lei Federal n.º 12.527/2011, especialmente o inciso II, do artigo 6º e a alínea “b”, inciso VII, do artigo 7º, que dispõe:
Art. 6º Cabe aos órgãos e entidades do poder público, observadas as normas e procedimentos específicos aplicáveis, assegurar a:
(…)
II – proteção da informação, garantindo-se sua disponibilidade, autenticidade e integridade; e
(…)
Art. 7º O acesso à informação de que trata esta Lei compreende, entre outros, os direitos de obter:
(…)
VII – informação relativa:
(…)
b) ao resultado de inspeções, auditorias, prestações e tomadas de contas realizadas pelos órgãos de controle interno e externo, incluindo prestações de contas relativas a exercícios anteriores – destacamos.
Além desses dispositivos, o fechamento do acesso encontra óbices, também, na Resolução n.º 01/2011 do TCESP, nos §§ 1º e 2º, do artigo 17, que disciplina:
Art. 17. Os autos eletrônicos estarão disponíveis para consulta no endereço eletrônico do Tribunal de Contas, salvo aqueles que correrem em caráter sigiloso, nos termos da lei.
§ 1º A consulta processual completa permitirá a visualização de todos os andamentos processuais, bem como dos documentos e arquivos anexados e será disponibilizada somente aos usuários internos, advogados e interessados no processo previamente cadastrados no sistema.
§ 2º A consulta pública permitirá o acompanhamento da movimentação processual, independentemente de prévio cadastro no sistema – destacamos.
Vemos que o caput do artigo 17 da Resolução estabelece que os autos eletrônicos devem estar disponíveis para consulta no endereço eletrônico do Tribunal de Contas, salvo aqueles que estariam protegidos sob o manto do sigilo, nos termos da lei.
Diferentemente do que ocorre com o processo judicial eletrônico que, na maioria esmagadora das vezes, abarca uma lide de interesse inter partes, os processos eletrônicos no âmbito do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo cuidam da res pública sendo, portanto, de interesse da coletividade, devendo, desta forma, estarem disponíveis para consulta.
Não obstante a divulgação das peças e atos processuais contidos nos autos, entendemos que nem toda informação necessite estar “aberta” para consulta. As informações de cunho personalíssimo (atos constitutivos das pessoas jurídicas, documentos pessoais dos sócios, endereços físicos e eletrônicos, etc.) que não estejam estritamente ligados a apuração dos fatos, devem ter seus acessos restritos às partes (TCESP e responsáveis pelo ato), conforme previsão no inciso I, § 1º, do artigo 31, da Lei n.º 12.527/2011:
Art. 31. O tratamento das informações pessoais deve ser feito de forma transparente e com respeito à intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas, bem como às liberdades e garantias individuais.
§ 1º As informações pessoais, a que se refere este artigo, relativas à intimidade, vida privada, honra e imagem:
I – terão seu acesso restrito, independentemente de classificação de sigilo e pelo prazo máximo de 100 (cem) anos a contar da sua data de produção, a agentes públicos legalmente autorizados e à pessoa a que elas se referirem; e
(…)
Por conseguinte, as ferramentas citadas acima desempenham papéis fundamentais no exercício da democracia, possibilitando um controle efetivo dos atos administrativos e dos dispêndios dos gastos da Administração Pública.
Medina (2014) comentou brevemente acerca do tema e passamos a transcrever:
A democracia se realiza através da participação de pessoas (cf. comentário ao art. 1.º e ao art. 5.º, caput). Logo, para que tal participação se dê de modo efetivo, imprescindível que se propicie a toda a coletividade o conhecimento a respeito dos assuntos do Estado. Pode haver restrições, contudo (cf. arts. 5.º, XXXIII, e 37, § 3.º) – destacamos.
Marçal Justen (2016), acrescenta:
O princípio da publicidade exige que os atos estatais sejam levados ao conhecimento de todos, ressalvadas hipóteses em que se justificar o sigilo.
A publicidade desempenha duas funções complementares. Por um lado, assegura a todos o poder de obter informações relativamente às ações e omissões praticadas por agente estatais e mesmo não estatais, quando na gestão de recursos públicos. Por outro lado, a garantia do conhecimento por quaisquer terceiros é um fator de desincentivo à prática de atos reprováveis, eis que eleva a possibilidade de que as suas práticas reprováveis sejam reveladas.
Em consonância com a doutrina acima, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou nesse sentido e Marçal (2016) o citou:
O princípio da publicidade – indissociável, por efeito de sua mesma natureza, do postulado que consagra a prática republicana do poder – não pode sujeitar temas como a destinação, utilização e comprovação de recursos financeiros concedidos pelo Estado a um inconcebível regime de sigilo, pois, nessa matéria, deve prevalecer a transparência dos atos governamentais.
(…)
O novo estatuto político brasileiro – que rejeita o poder que oculta e que não tolera o poder que se oculta – consagrou a publicidade dos atos e das atividades estatais como expressivo valor constitucional, incluindo-o, tal a magnitude desse postulado, no rol dos direitos, das garantias e das liberdades fundamentais, como reconheceu, em julgamento plenário, o Supremo Tribunal Federal (RTJ 139/712-713, rel. Min. Celso de Mello)
Noutra oportunidade, assim manifestou-se:
Impende assinalar, ainda, que o direito de acesso às informações de interesse coletivo ou geral – a que fazem jus os cidadãos e, também, os meios de comunicação social – qualifica-se como instrumento viabilizador do exercício da fiscalização social a que estão sujeitos os atos do poder público, notadamente aqueles que envolvem, como no caso, o dispêndio de recursos públicos. (MS 28.178, Pleno, rel. Min. Roberto Barroso, trecho do voto do Min. Celso de Mello, j. 04.03.2015, DJE 07.05.2015)
Por conseguinte, entendemos que o TCESP necessita urgentemente rever sua posição no fechamento dos autos eletrônicos, possibilitando novamente os acessos aos mesmos e, consequentemente, a consulta a seus conteúdos.
Concluímos, portanto, que para o exercício efetivo da fiscalização das condutas dos agentes públicos é imprescindível a publicidade de seus atos, garantindo, assim, o conhecimento de suas ações.
Ademais, por esse princípio estar inserido no rol dos direitos, das garantias e das liberdades fundamentais da Constituição Federal toda e qualquer limitação que este sofrer deve estar devidamente justificada e amparada no ordenamento jurídico, sob pena de nulidade do ato.
Referências Biliográficas:
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