RESUMO:A humanidade, nos últimos anos, tem sido palco de inúmeras transmudações, especialmente diante do desenfreado avanço na seara da Internet, o que gera inquietações no tocante ao importante tema, qual seja, a falta de legislação específica no ordenamento jurídico brasileiro que regule os contratos realizados por este meio. Dada a relevância do tema na novel realidade, faz-se mister entender o universo em que o contrato eletrônico está inserido. Esse fenômeno da contratação via eletrônica trouxe certa inquietação nas relações de consumo diante da expectativa legítima de segurança. Acontece que, atualmente, há uma tendência internacionalmente aceita de que a própria tecnologia trouxe à baila benesses e comodidades, assecuratória de autenticidade, integridade e confiança nas negociações digitais. Porquanto, persiste a enfática disposição sobre o tema em se definir o comércio eletrônico como um novo método de realizar transações através de sistemas e redes eletrônicas. Nesse contexto, interessante situar a posição protetiva do consumidor em face do ressentimento de permissivos legais no ordenamento, para abonar a validade jurídica e eficácia probante das avenças virtuais.
PALAVRAS-CHAVE: Informática; comercio eletrônico; contratos eletrônicos; validade jurídica;
1 INTRODUÇÃO
A realidade presenciada nos dias atuais evolui e se modifica de maneira tão rápida que impõe a todos constantes adaptações. Em relação ao direito, as modificações necessárias (e muitas vezes indispensáveis a essas adaptações) operam-se sempre com maiores dificuldades, primeiro, porque o ordenamento jurídico não tem condições de prever todas as inúmeras e relevantes situações da vida que vêm a disciplinar e, segundo, porque, mesmo diante de fatos repetidos, a evolução do próprio pensamento a partir de uma nova realidade é um pressuposto básico e essencial para a modificação do ordenamento jurídico.
Na verdade, em toda fase de evolução humana em que se verificam inúmeras e rápidas transformações tecnológicas ou mesmo sociais, o desafio para a ciência do direito está precisamente no modo pelo qual o intérprete vem a adequar o ius positum às crescentes e diferenciadas necessidades que emergem das relações humanas.
Com a informática e o uso crescente da Internet, novas situações, muitas delas inimagináveis, começam a surgir e não podem ser, simplesmente, ignoradas pelos órgãos jurisdicionais. Nos dias atuais, fácil é perceber, portanto, o constante incremento tecnológico nos serviços de telecomunicações, saúde, segurança e em atividades ligadas ao comércio. A questão reside, então, em como interpretar as regras integrantes do ordenamento jurídico em face desses novos acontecimentos.
A atenção dada ao comércio eletrônico transmite a noção que o mesmo deu novas dimensões jamais sonhadas pelos juristas do século passado, quando trataram da matéria nos Códigos Civil e Comercial, e só concebiam a possibilidade de realização de contratos por correspondência epistolar ou, quando muito, por telegramas. O aumento na agilidade dos negócios e a possibilidade de oferecimento de maior conforto às partes fazem dos sistemas informáticos um meio que, sem a menor sombra de dúvidas, surgiu para ficar.
2 OS CONTRATOS ELETRÔNICOS
Há diversas divergências entre doutrinadores em relação ao contrato eletrônico, começando da sua nomenclatura, alguns defendem o uso do contrato virtual já que ele se concretiza no ambiente virtual, outros preferem a denominação contrato eletrônico já que este é firmado no âmbito do comércio eletrônico. Neste estudo acadêmico adotamos a nomenclatura contrato eletrônico, seguindo o entendimento da autora Sheila Leal.
Para alguns autores o contrato eletrônico nada mais é que “o encontro e uma oferta de bens ou serviços que se exprime de modo audiovisual através de uma rede internacional de telecomunicações e de uma aceitação suscetível de manifestar-se por meio da interatividade” (ITENAU apud LEAL, 2009, p.78), já outros definem o contrato eletrônico como “aquele celebrado por meio de programas de computador ou aparelhos com tais programas. Dispensam assinatura ou exigem assinatura codificada ou senha”(GLANZ apud LEAL, 2009, p.79).
Para Sheila Leal (2009, p.79), “eletrônico é o meio utilizado pelas partes para formalizar o contrato. Assim, pode-se entender por contrato eletrônico aquele em que o computador é utilizado como meio de manifestação e de instrumentalização da vontade das partes.”
Oportuno frisar que não devem ser confundidos com contratos derivados da informática, estes são uma espécie de contrato onde o objeto é voltado para o ambiente digital, e não a realização do contrato; ou com os contratos executados por computados, nestes o acordo de vontades não se dá por meio eletrônico , o computador apenas auxilia na execução e ajustes do contrato preexistente.
Conclui-se então que o que caracteriza o contrato eletrônico é a forma como a manifestação é exprimida, logo, independente da natureza do objeto contratual, desde que a manifestação de vontades seja realizada pelo meio eletrônico estaremos diante de um contrato eletrônicos. Neste sentido arremata Sheila Leal (2009, p.81), “para ser considerado eletrônico, o contrato deve ser eletronicamente consentido.”
3 PRINCÍPIOS ESPECÍFICOS DA CONTRATAÇÃO ELETRÔNICA
Por se tratar de uma forma de contrato, os contratos eletrônicos, além dos princípios aplicáveis a todos os contratos, possuem alguns princípios específicos, aplicáveis apenas nas contratações eletrônicas.
3.1 Princípio da equivalência funcional dos contratos realizados em meio eletrônico com contratos realizados por meios tradicionais
O contrato eletrônico goza da mesma presunção de validade dos contratos tradicionais, ante a falta de regulamentação própria este princípio garante validade jurídica aos contratos concretizados no ambiente virtual.
O princípio aqui tratado é adotado expressamente, inclusive, nos Projetos de Lei brasileiros em trâmite no Congresso Nacional. Neste sentido dispõe o art. 3º do já mencionado Projeto de Lei nº 1.589 da OAB/SP: “o simples fato de ser realizada por meio eletrônico não sujeitará a oferta de bens, serviços e informações a qualquer tipo de informação prévia.”
Neste sentido, assevera Carlos Roberto (2007, p.64):
A doutrina em face do elevado grau de certeza jurídica da autenticidade da assinatura digital, tem preconizado a sua equiparação, desde logo, a um original escrito e assinado de forma autografa pelo seu subscritor, independentemente de lei específica ou lei complementar.
Diante do exposto, sucintamente, podemos afirmar que o objetivo do referido princípio é “a garantia de que, aos contratos realizados em meio eletrônico, serão reconhecidos os mesmos efeitos jurídicos conferidos aos contratos realizados por escrito ou verbalmente” (LEAL, 2009, p.90).
3.2 Princípio da neutralidade e da perenidade das normas reguladoras do ambiente digital
Tendo se em vista que o meio eletrônico e virtual estão em constante evolução, acarretando o desuso de diversas tecnologias criadas para esses meios num curto espaço de tempo, torna-se mister a existência do princípio em comento.
Sobre o tema, aduz Sheila Leal (2009, p.91) que as “normas devem ser neutras para que não se constituam em entraves ao desenvolvimento de novas tecnologias e perenes no sentido de se manterem atualizadas, sem a necessidade de serem modificadas a todo instante.”
Concluímos então que face a sua constante evolução e mutação, tendo-se em vista a sua dinamicidade, as normas que tratem da contratação eletrônica devem versar de forma geral sobre o tema, evitando atar a tecnologia à norma.
3.3 Princípio da conservação e aplicação das normas jurídicas existentes aos contratos eletrônicos
Em razão de o contrato ter se firmado, total ou parcialmente, no meio eletrônico não altera a natureza jurídica da relação contratual, desta forma não perde as suas características principais os contratos típicos pelo fato de terem se realizado na Internet.
Coaduna com este entendimento Jorge Lawand (apud LEAL, 2009, p.92), quando aduz que:
Os elementos essenciais do negócio jurídico – consentimento e objeto, assim como suas manifestações e defeitos, além da própria tipologia contratual preexistente, não sofrem alteração significativa quando o vínculo jurídico é estabelecido na esfera do comércio eletrônico.
Neste diapasão, cumpre salientar que mesmo após a criação de legislação própria que discipline os contratos eletrônicos, em razão do princípio em comento, não se deixará de aplicar as normas e princípios reguladores do direito contratual.
4 CLASSIFICAÇÃO
Aqui é proposta uma classificação sistemática, de modo a propiciar uma melhor compreensão do fenômeno contratual eletrônico. Trata-se de uma classificação de cunho essencialmente prático, e, certamente por isso mesmo, sem o rigor científico dos doutos.
Mostra-se importante a classificação dos contratos eletrônicos, pois serve para visualizar o cenário de uma situação nova que ora nos interessa, de acordo com o modo de utilização empregado na declaração de vontade.
Dessa maneira, assim entendidas a forma de utilização de computadores em rede para a formação do contrato e a distinção no tempo entre a proposta e o aceite, adotamos a classificação estabelecida por Erica Barbagalo a fim de distinguir as diferentes categorias dos contratos eletrônicos, quanto à relação firmada entre homem e máquina, isto é, no tocante ao modo de utilização dos computadores em rede e à imediatidade na percepção das declarações de vontade.
A divisão em categorias, destarte, torna-se imprescindível para a identificação do local e momento de formação do vínculo contratual, aspecto mais intrigante desses contratos, peculiaridade essa ressaltada pela incorporeidade dos atos praticados por meio das redes de computadores. Acresça-se a isso que o uso de redes de computadores tornou relativos conceitos arraigados, como espaço e tempo. Quanto ao momento e local de formação destas avenças em comento, ilustraremos em tempo oportuno.
4.1 Contratos eletrônicos intersistêmicos
Neste toar, Barbagalo os conceituam quando traz a lume que são aqueles formados pela interação entre dois sistemas computacionais, programados para comunicação entre si, derivados de contratos firmados entre os titulares daqueles:
São assim caracterizados os contratos eletrônicos formados utilizando-se o computador como ponto convergente de vontades preexistentes, ou seja, as partes apenas transpõem para o computador as vontades resultantes de negociação prévia, sem que o equipamento interligado em rede tenha interferência na formação dessas vontades (BARBAGALO, 2001, p. 51).
Quer-se com isto dizer que, estabelecida uma comunicação intersistêmica, isto é, interligados os sistemas de computador dos contraentes, aceitam-se os termos de uma suposta negociação jurídica, de sorte que fica dispensada, de certa forma, a atuação humana na celebração desses atos.
Por se tratarem de contratos derivados de um contrato prévio, constituído, dessa forma em negócios jurídicos acessórios a um contrato principal, a declaração volitiva das partes coincide com o momento em que seus sistemas computacionais são programados para transacionarem entre si, estando regulado no contrato prévio.
Sua característica é de que as partes apenas transpõem para o computador as vontades resultantes de negociação prévia, sem que o equipamento interligado em rede tenha inferência na formação dessas vontades. Neste contrato eletrônico o meio para constituir o negócio jurídico é o meio tradicional, a utilização de rede de computadores é acessória, ou seja, o computador é utilizado como simples meio de comunicação. Tal modalidade ocorre predominantemente entre pessoas jurídicas, para relações comerciais de atacado.
4.2 Contratos eletrônicos interpessoais
Essa classificação permite identificar a participação fundamental das partes na formação da vontade dos contratantes. O instrumento material da informática não serve, somente, como meio de comunicação, mas depende, necessariamente, da interação humana como momento primeiro da manifestação de vontade até a celebração contratual.
Como interpessoais podem ser entendidos os contratos celebrados por computador quando este é utilizado como meio de comunicação entre as partes, interagindo na formação da vontade destas e na instrumentalização do contrato, não sendo apenas forma de comunicação de vontade. Essa categoria se caracteriza principalmente pela interação humana nos dois extremos da relação (BARBAGALO. 2001, p.53).
Caracterizados pela existência de pessoas em cada extremo da relação, a essa vertente se admitem duas subcategorias: contrato eletrônico interpessoal simultâneo e contrato eletrônico interpessoal não simultâneo, diferenciando-se essas subcategorias quanto à existência de lapso temporal entre a emanação da declaração de vontade e a percepção desta pela outra parte. Acresça-se a isso que o uso de redes de computadores tornou relativos conceitos arraigados, como espaço e tempo.
No que tange aos primeiros, as partes, conectadas à rede, firmam-se em tempo real (on-line) as contratações tencionadas, desde que a declaração de vontade de uma seja recepcionada pela outra no mesmo momento em que é declarada ou, em curto espaço temporal. A esses, damos alguns exemplos basilares como contratos firmados por meio de sistema broadcast ou em ambientes de chat. Sobre esta indagação, assevera Erica Barbagalo (2001, p.54):
Esses contratos têm analogia com os contratos firmados por telefone em que, embora não estando as partes fisicamente presentes, a declaração e a recepção da manifestação de vontade são feitas simultaneamente.
Neste sentido, permite-nos aplicar à esta modalidade, o disposto no art. 428, inciso I, CC: “Considera-se também presente a pessoa que contrata por telefone ou por meio de comunicação semelhante”. Pois, de forma analógica, assim equipara aos considerados contratos celebrados entre presentes.
Já os segundos, não há, portanto, simultaneidade entre a emissão e o recebimento de uma determinada declaração de vontade, de forma que o Novo Código Civil inova quando os abarcam como contratos entre ausentes. Como exemplo de contratos em que a declaração e a recepção não ocorrem simultaneamente temos os firmados por meio de correio eletrônico.
4.3 Contratos eletrônicos interativos
Nesta modalidade contratual, as pessoas interagem com um sistema destinado ao processamento eletrônico de informações, colocado a disposição de outra pessoa, sem que esteja conectada no momento da contratação ou mesmo que tenha ciência do contrato. Como exemplo deste tipo contratual temos os contratos firmados via Internet, pela World Wide Web, como as compras de produtos e contratação de serviços pelas páginas eletrônicas.
São resultados de interação entre uma pessoa e um sistema aplicativo, um contrato por computador stricto sensu. Este sistema nada mais é do que um programa de computador que possibilita o acesso a bancos de dados que tem funções múltiplas como, por exemplo, escolher itens de compra.
Desta forma, a página eletrônica ao ser acessada pode contar oferta de produto que pode despertar o interesse do usuário. Normalmente as cláusulas dos contratos interativos são preestabelecidas pelo titular do Web Site unilateralmente, sem possibilidade de alteração pela outra parte contratante. Apresentam-se como contratos de adesão nestas situações.
Temos, portanto, que os contratos eletrônicos via Web site podem ser considerados ou como ‘contratos de adesão’, quando se apresentarem ao contraente como instrumento contratual cuja aceitação se dará pela anuência deste às regras já estabelecidas, ou como ‘condições gerais dos contratos’, quando se apresentarem ao contraente como cláusulas gerais que integrem e regulem sua relação contratual (BARBAGALO, 2001, p.57).
A oferta, desta feita, suficientemente precisa veiculada pelo fornecedor, através da Internet, implica, via de regra, contrato de adesão concluído com aderência virtual do consumidor, haja vista que o conteúdo contratual foi pré-elaborado de maneira abstrata, genérica, rígida e uniforme.
Daí resulta a necessidade de classificação do contrato eletrônico quanto ao modo de utilização dos computadores em rede e quanto à imediatidade na percepção das declarações de vontade.