5 VALIDADE DOS CONTRATOS ELETRÔNICOS
Embora a Internet já faça parte do cotidiano de boa parte da população brasileira, realizar transações comerciais por este meio ainda inspira insegurança por boa parte dos usuários, isto em razão das incertezas por ele trazidas, quanto: à dificuldade de identificar as partes da relação contratual, à ausência de forma do documento, à questão da oferta dirigida ao público e etc.
Desta forma, faz-se mister, a fim de avaliar a validade dos contratos firmados no ambiente virtual, a observância dos seus elementos de validade, os quais podem ser subjetivos, objetivos e formais.
5.1 Elementos subjetivos
Os elementos subjetivos dizem respeito à declaração de vontade das partes e à capacidade civil dos contratantes.
Como nos contratos em geral, nos contratos efetuados pela via eletrônica é valido apenas o negócio realizado por agente capaz, ou seja, por maior de dezoito anos, desde que em plenas faculdades mentais.
Ocorre que na contratação pela Internet, na maioria das vezes, as partes nem se quer tem um contato direto, e daí surge um grande problema. Como evitar que um incapaz ou um relativamente incapaz contrate por este meio ?
Em relação a este tema a doutrina majoritária defende que quando a contratação partir de um menor de 16 anos sem a autorização dos pais, o contrato será nulo, assim: “ a declaração de vontade de um incapaz permanecerá sem efeitos jurídicos independentemente da forma em que foi emitida, seja pelos meios convencionais ou por via eletrônica.(CARVALHO apud LEAL, 2009, p.133)
Já em relação ao relativamente incapaz, se o menor dolosamente oculta a sua idade quando inquirido pela outra parte, aplica-se o artigo 180 do Código Civil de 2002, que preceitua: “ O menor, entre dezesseis e dezoito anos, não pode, para eximir-se de uma obrigação, invocar a sua idade se dolosamente a ocultou quando inquirido pela outra parte, ou se, no ato de obrigar-se, declarou-se maior.”
Outro ponto importante é a questão da manifestação de vontade pelo meio eletrônico, nas palavras de Sheila Leal (2009, p.137): “não basta que o consentimento esteja livre dos vícios do erro, do dolo e da coação, mas pressupõe informação completa sobre todos os detalhes e riscos que envolvem a contratação eletrônica.”
5.2 Elementos objetivos
Diz respeito ao objeto da relação jurídica contratual e o meios eletrônicos de pagamento, como já explanado quando tratando da teoria geral dos contratos, o objeto do contrato deve ser lícito, possível e suscetível de determinação.
Ocorre que na rede mundial de computadores, não apenas os produtos físicos podem ser objeto dos contratos, produtos imateriais também podem ser negociados por este meio, dentre eles um se mostra de grande valia, a informação. Neste sentido, assevera Podesta (apud LEAL, 2009): “as informações constituem a verdadeira matéria-prima do sucesso dos negócios na rede.”
Diante disso, os fornecedores devem se utilizar de todos os meios possíveis para manter em sigilo as informações pessoais dos contratantes , não só dados bancários e de cartão de crédito, mas todos os dados do contratante, isto como forma de honrar a confiança depositada no fornecedor pelo contratante.
Observamos, também, a questão do provedor como intermediário na comunicação realizada através da Internet, tendo em vista que este atua de forma a propiciar o contato entre contratante e contratado.
Sobre este tema, analisemos os ensinamentos de Sheila Leal (2009, p.142):
[…] entre o usuário da Internet e o provedor de acesso configura-se uma relação jurídica de consumo, mediante contrato de prestação de serviços, regulado e protegido pelo Código de Defesa do Consumidor. Sendo assim, de acordo com o artigo 14 da Lei nº 8.079/90, o provedor de acesso responde, independentemente de culpa, na condição de prestador de serviços, pela reparação de danos causados aos consumidores, por informações insuficientes ou inadequadas sobre a fruição e riscos do serviço, bem como por defeitos relativos a esse serviço, a exemplo do não envio de e-mail por problemas técnicos, falta de linha para conexão, sistema fora do ar, dentre outros.
Definido o objeto, passamos para apreciação das formas de pagamento pela via eletrônica. Aqui pode-se o contrante, através de um senha pessoal, acessar o seu banco e realizar uma transferência de fundos para o beneficiário, ou, até mesmo fornecer os dados do seu cartão de crédito, oportunidade em que a empresa contratante debitará o valor sem, no entanto, armazenar os dados do cartão daquele que contrata.
Tendo-se em vista a relevância de tais informações e como forma de garantir o sigilo das mesmas são utilizados diversos procedimentos que asseguram a idoneidade dos dados, a exemplo da criptografia, da assinatura digital e da certificação digital.
5.3 Elementos formais
Dentre os elementos formais para que os contratos eletrônicos sejam válidos estão a forma a ser observada, a segurança, a validade e a prova dos documentos eletrônicos.
Quanto a forma, conforme já exposto anteriormente, observamos que o novel Código Civil adota como regra o princípio da liberdade da forma para os negócios e atos jurídicos em geral, estabelecendo apenas algumas situações em que deve ser seguida uma forma, a exemplo dos contratos de compra e venda de imóveis que devem ser realizados por escritura pública.
Em relação a segurança, notamos que o contrato eletrônico não deve ser adulterado, devendo seu conteúdo permanecer incólume, bem como deve ser patente a identidade das partes. Mas como dar essa segurança quando num documento gerado no meio eletrônico o original não difere da cópia.
Há grande insegurança, quando contratando eletronicamente, por parte do fornecedor que não sabe se esta contratando com agente capaz, bem como do consumidor que não tem a garantia que receberá o produto, que a empresa existe ou que seu cartão de crédito não será clonado.
Neste toar, assevera Sheila Leal (2009 p. 150):
A pratica de estelionato através da Internet ameaça a tranquilidade de consumidores e acaba prejudicando o desenvolvimento do comércio eletrônico no Brasil e no mundo. Um pesquisa realizada pela Ernest & Young sobre o comportamento dos consumidores, em relação ao e-comerce, envolvendo12 países, incluído o Brasil, revelou que 68% dos brasileiros temem o uso do cartão de crédito nas compra na WEB.
Diante desses fatos ressaltamos a necessidade da criação de legislação específica que regule a contratação no ambiente digital e, enquanto não surge a devida regulamentação, salvo tratar-se de contrato para o qual a lei exige forma especial, através da aplicação do princípio da liberdade das formas, constante no artigo 107 do novel Código Civil, o contrato eletrônico deve ser considerado válido.
6 REQUISITOS DE VALIDADE DOS DOCUMENTOS ELETRÔNICOS
Como já exposto à exaustão, o ordenamento jurídico brasileiro carece de legislação que discipline os documentos e transações digitais, no entanto, é recomendado que sejam observados alguns requisitos a fim de atestar a validade dos mesmos.
A primeira análise diz respeito ao fornecedor, devendo este manter em sigilo as informações fornecidas pelo consumidor, não permitindo que tais dados sejam utilizados além da finalidade do contrato, zelando pela confidencialidade.
Após, deve-se observar a autenticidade do documento, ou seja, a identificação segura dos contratantes, afim de se verificar a sua capacidade de contratar. Logo, é importante que os mecanismos de segurança eletrônicos garantam a origem daquele documento, se advém daquele que se diz o autor.
Importante, também, zelar pela integridade do documento, não sendo possível a sua alteração por pessoas não autorizados, o que prejudicaria o objeto do contrato. Deste modo, devem conter qualidades que impeçam a sua alteração ou fraude, assegurando-se a incolumidade do documento.
Derradeiramente, citamos o não repúdio, que tem por finalidade garantir que o remetente de uma mensagem eletrônica não tenha possibilidade de negar o seu envio e as informações nele contidas, vejamos os ensinamentos de Angela Brasil (apud LEAL, 2009, p.156) sobre o tema:
o que não repúdio trás de novo é quase um seguro contra a alegação de que o negócio jurídico não foi feito e a certeza que se houver uma disputa judicial a cláusula será uma garantia para as partes.
7 MOMENTO DE FORMAÇÃO DOS CONTRATOS ELETRÔNICOS
Na questão da validade do processo de formação do vínculo contratual surge o problema de saber o momento de formação do vínculo contratual que envolve, também, o saber se o contrato é entre presentes ou ausentes.
É através da manifestação de vontade que os contratos se aperfeiçoam. O contrato, é formado pela conexão da proposta e aceitação, de sorte que se completa a formação do vínculo contratual quando houver, evidentemente, a aceitação da proposta. Todavia, para o comércio eletrônico, considera feita a oferta somente quando a proposta à disposição na rede entra no sistema computacional do adquirente, sendo que aceitação deste último se verifica quando os dados por ele transmitidos chegam ao sistema computacional do proponente.
Devemos atentar, portanto, que por costume jurídico, criou-se a ficção de chamar-se contratos entre ausentes aqueles em que ocorre lapso temporal entre a manifestação da vontade e seu conhecimento pela outra parte (quando a formação do vínculo é diferida no tempo), e de contratos entre presentes aqueles em que essa percepção das manifestações da vontade ocorre no instante em que se manifesta, ainda que as partes não estejam fisicamente uma perante a outra (quando realizados por transmissão instantânea).
O momento mais importante da relação contratual, consequentemente, é aquele em que se dá a aceitação. Há um choque aparente com o direito tradicional, que exige que a aceitação se dê por meio verbal, escrito ou simbólico, sendo também aceito o silêncio como forma de aceitação tácita. No entanto, esse choque é apenas aparente se analisado com maior profundidade. Se a teoria geral de contrato admite, nos contratos para os quais a lei não tenha estabelecido forma solene, qualquer forma de aceitação que seja passível de prova e de compreensão por ambas as partes, um contrato poderia ser celebrado por meio postal, por telefone e, seguindo a lógica, por e-mail ou por um sítio na Internet.
Assim, é importante analisar a juridicidade da aceitação por meio eletrônico. A única excepcionalidade do contrato virtual em relação ao tradicional é que a proposta se dá por meio da rede internacional de computadores, a Internet, e a aceitação por mensagem do cliente, emitida da mesma forma.
Logo, partindo-se do pressuposto da imediatidade da proposta ou consenso, verifica-se que o meio virtual influencia o regime de oferta e aceitação, em razão de sua instantaneidade e interatividade. Diante disso, inerente o estudo da teoria de Erica Brandini Barbagalo, que leva em consideração as peculiaridades das espécies contratuais.
Não logramos estender maiores comentários sobre estes, haja vista serem, usualmente, regulados por um contrato prévio. Assim, nesta exata medida, a declaração volitiva das partes coincide com o momento em que seus sistemas computacionais são programados para transacionarem entre si, estando regulado no contrato prévio o momento de formação de cada transação deste derivada. Porquanto, as declarações de vontade – proposta e aceitação – são emitidas anteriormente pelas partes.