Sumário. 1. Introdução. 2. O que é jurisprudência. 3. O estudo jurisprudencial enquanto técnica para compreensão da evolução histórica. 4. O estudo jurisprudencial enquanto técnica para identificação de tendências. 5. Críticas às posições assumidas pelos tribunais. 6. Conclusão.
Qualquer argumento jurídico prático, não importa quão detalhado e restrito seja, adota o tipo de fundamento abstrato que lhe oferece a doutrina, e, quando há confronto entre fundamentos antagônicos, um argumento jurídico assume um deles e rejeita os outros. Desse modo, o voto de qualquer juiz é, em si, uma peça de filosofia do direito, mesmo quando a filosofia está oculta e o argumento visível é dominado por citações e listas de fatos. A doutrina é a parte geral da jurisprudência, o prólogo silencioso de qualquer veredito [1].
1. INTRODUÇÃO
A jurisprudência tem sido constantemente negligenciada nos estudos jurídicos brasileiros, não obstante sua invulgar importância. A compreensão do direito posto em um Estado exige o estudo concomitante de sua legislação, da sua doutrina e da sua jurisprudência.
Se a legislação irá fornecer o primeiro – e indispensável – elemento sobre o qual irá se debruçar o intérprete no seu processo hermenêutico (a interpretação literal da norma), a doutrina irá revelar as inúmeras possibilidades interpretativas ínsitas naquele texto. A esta competirá indicar a interpretação sistêmica que melhor atenda às finalidades histórico-determinadas da norma analisada.
Todavia, a mutabilidade do contexto societário impõe seu reflexo na aplicação do direito, haja vista dever este, quando bem manejado, estar em máxima harmonia com as necessidades sociais. Nota-se, pois, o destaque da jurisprudência nesta dinâmica. Ela revelará o direito tal como os destinatários da norma geral (número indeterminado de pessoas) e abstrata (número indeterminado de casos) o perceberão individualmente. Mais do que isto, a jurisprudência, quando observada ao longo de um determinado lapso temporal, indicará sua tendência – o direito tal como provavelmente irá se manifestar mediante norma jurídica concreta.
A importância do estudo jurisprudencial para a compreensão do direito que reflita a evolução cultural de um povo é salientada por estudiosos de metodologia da pesquisa jurídica, v.g., Ivo Dantas, em sua obra Direito constitucional comparado – teoria e metodologia. Com efeito, o rigor necessário para uma pesquisa de direito comparado não deve ser reduzido em face do direito pátrio. Este último não dispensa a análise do contexto geral no qual está inserida a norma com uma abordagem jurisprudencial [2][3]. Saliente-se o fato de verificar-se especial atenção pelo estudo jurisprudencial em trabalhos metodologicamente modernos, como os dos eminentes professores Clèmerson Clève [4], Gilmar Ferreira Mendes [5], Humberto Ávila [6] e Luís Roberto Barroso [7]. Os trabalhos destes autores podem servir de paradigma, na doutrina nacional, de abordagem crítica das decisões judiciais. Não podemos nos contentar com a enumeração de julgados desprovida de racionalidade, nos mais diversos sentidos, dos mais diversos tribunais, de períodos históricos variados.
Nota-se que, mesmo após a exigência de apresentação de monografias para a conclusão dos cursos de graduação em direito, o exponencial crescimento dos livros destinados à elaboração destes trabalhos não foi acompanhado de ênfase à especificidade de técnica de pesquisa eminentemente jurídica. É curioso o fato de manuais destinados à elaboração de "monografias jurídicas" não abordarem o assunto ou, quando muito, apenas definirem o que é jurisprudência – tal como estudamos em teoria geral do direito. Tendo em vista a relevância desta para a cognição da norma, buscou-se neste trabalho a sistematização de etapas a serem cumpridas na utilização da jurisprudência em estudos das mais variadas ordens – sejam ou não acadêmicos.
Impende ressaltar, desde logo, que o estudo jurisprudencial é uma técnica de pesquisa. Técnica, conforme lecionam Eva Lakatos e Marina Marconi, "é o conjunto de preceitos ou processos de que se serve uma ciência ou arte; é a habilidade para usar esses preceitos ou normas, a parte prática." [8] (9). Diversamente, método – embora seja comum a utilização indistinta dos conceitos de método e técnica – "é o conjunto das atividades sistemáticas e racionais que, com maior segurança e economia, permite alcançar o objetivo – conhecimentos válidos e verdadeiros –, trançando o caminho a ser seguido, detectando erros e auxiliando as decisões do cientista" [10]. A depender do objetivo pretendido, o estudioso pode valer-se, v.g., do método indutivo (pretendendo generalizar uma constatação verificada em casos concretos). Na execução de uma pesquisa acadêmica, ou de um estudo prático-forense, o estudioso pode utilizar um método e diversas técnicas. Mantendo o exemplo, em um determinado caso, o pesquisador pode servir-se do método indutivo através de pesquisa bibliográfica, entrevistas, pesquisas de campo seguidas de análises estatísticas e do estudo jurisprudencial. Daí concluírem as professoras supracitadas que "... a utilização de métodos científicos não é da alçada exclusiva da ciência, mas não há ciência sem o emprego de métodos científicos" [11].
2. O QUE É JURISPRUDÊNCIA
O vocábulo jurisprudência se refere à reiteração de uma solução jurisdicional uniforme em casos semelhantes. É o conjunto de normas emanadas dos juízes no exercício da atividade jurisdicional [12][13][14].
Não se verificada a jurisprudência com a constatação de um simples precedente. O precedente é uma decisão anterior persuasiva o suficiente para influenciar futuros julgados. O precedente é uma mera informação que pode simplificar o trabalho de quem pleiteia e de quem julga [15].
Não obstante ser definida pela reiteração de julgados, a jurisprudência pode ser reconhecida num único julgamento, como observa o douto Roberto Rosas. Quando um tribunal decide em sessão plenária determinada matéria, considerando a estabilidade esperada do entendimento manifestado por julgadores experientes, é comum a doutrina, a partir de uma única manifestação, passar a mencionar o caso como indicativo da mudança do entendimento do órgão julgador. Evidentemente, maior prestígio encontrará a decisão como marco jurisprudencial quando for consolidada em julgados posteriores [16][17].
A jurisprudência resultante do direito tal como delimitado por decisões judiciais uniformes e reiteradas é considerada fonte de direito, e, deste modo, constitui norma geral. Estas decisões se incorporam na vida jurídica, passando a ser consideradas pelas pessoas e a integrar o direito vigente como jurisprudência. É norma geral como a lei, distinguindo-se por sua flexibilidade. De acordo com a professora Maria Helena Diniz, a "... jurisprudência atua como norma aplicável a todos os casos que caírem sob a sua égide, enquanto não houver nova lei ou modificação na orientação jurisprudencial..." [18][19].
3. O ESTUDO JURISPRUDENCIAL ENQUANTO TÉCNICA PARA COMPREENSÃO DA EVOLUÇÃO HISTÓRICA
Não diverge dessa argumentação Paolo Biscaretti di Ruffia, ao verberar: ‘se se quer realmente conhecer o desenvolvimento da vida constitucional de um Estado, é necessário ter presentes as múltiplas modificações não-formais das normas da Constituição, que sempre ocorrem na medida mais ou menos acentuada, segundo os diversos ordenamentos [20].
O direito, ao disciplinar o comportamento humano normativamente [21], maximiza a sua característica mutabilidade. Sendo produto histórico-determinado, reflete uma hierarquização de valores típica de um povo em determinada época. Por conseguinte, o direito é permanentemente desafiado a resolver conflitos acerca de bens jurídicos que hoje não recebem a sua pretérita valoração.
De outro modo, mas igualmente merecedor de distinção, é o fato de o indiferente jurídico não ser algo permanente. Mudanças nos hábitos sociais e inovações não previstas pelo legislador também reclamam uma interpretação mais atenta, sob pena de se abandonar a pretensão de pacificação social do direito.
O direito posto muitas vezes não atende a uma idéia de justiça – por certo relativa, restrita – norteadora dos seus intérpretes, notadamente quando estamos diante de textos legais antigos que precisam ser interpretados em conformidade com a novel constituição. Verificam-se mutações que se distanciam da interpretação literal na concretização da norma geral e abstrata. Sem alteração da lei, mas com fundamento em nova Carta Magna, transitamos da hipertrofia do direito de propriedade e da autonomia da vontade para a tutela mais efetiva da dignidade humana. Este direito, tal qual se apresenta para os destinatários da norma jurídica, só é revelado com precisão mediante o estudo jurisprudencial. Um didático exemplo de estudo da evolução do direito nos é fornecido pelo multicitado professor Silvio Rodrigues, analisando as inúmeras interpretações feitas em sede de responsabilidade civil até ser reconhecido o direito de ressarcimento por dano independente de qualquer reflexo patrimonial antes da Constituição de 1988.
A realidade normativa é redimensionada sem qualquer alteração formal. Diversos setores apresentam perspectivas distintas de abordagem que disputam o entendimento majoritário dos tribunais e se sucedem na prática forense, atribuindo significados novos ao que está inalterado. Consoante Konrad Hesse – em brilhante lição de direito constitucional, plenamente extensível a outros ramos do direito – a mutação não afeta o texto como tal, mas a concretização do conteúdo das normas em face da alteração dos pressupostos fáticos (condições da realidade) pode conduzir a resultados diferentes. A problemática da modificação começaria onde as possibilidades de uma mutação terminassem [22].
O estudo histórico, por conseqüência, demanda a observação de um lapso temporal considerável; a análise das múltiplas propostas interpretativas formuladas no período; sem olvidar o quadro nos tribunais dos diversos entendimentos. O estudo de um período demasiadamente curto pode não traduzir a realidade da época e não fornecerá parâmetros objetivos para tal avaliação.
A simples dilatação do período analisado também não é suficiente: o estudioso deve inserir-se na controvérsia travada na época. Não raro, o que é defendido pela doutrina majoritária não se reflete na jurisprudência dominante. Mister se faz verificar e contrapor as propostas interpretativas então existentes. A sucessão destas propostas pode ajudar a compreender como a doutrina foi incrementando a sua argumentação com o escopo de ser cada vez mais persuasiva e abranger um universo maior de destinatários.
O estudo da pluralidade de entendimentos existentes nos tribunais pode revelar os valores que estão sendo cada vez mais tutelados e os mecanismos de proteção cada vez mais aceitos, ainda que contrários a uma concepção mais ortodoxa.
4. O ESTUDO JURISPRUDENCIAL ENQUANTO TÉCNICA PARA IDENTIFICAÇÃO DE TENDÊNCIAS
Quando destinado à identificação de tendências jurisprudenciais, a técnica de estudo também é tributária do aspecto cronológico. Constatam-se, deste modo, modificações que gradativamente se impõem, consolidam-se e entram em declínio.
Se é certo que a jurisprudência dominante pode não espelhar a doutrina majoritária, quando um determinado entendimento se difunde entre os autores mais prestigiados, quando, gradativamente, conquista a adesão de alguns tribunais, sendo seguido dos votos minoritários nos tribunais superiores que mais e mais reduzem a diferença para os majoritários: não é arbitrária a identificação de uma tendência.
Inversamente, quando o entendimento conquista o apoio de alguns integrantes de tribunais de instâncias superiores e, concomitantemente, perde o da doutrina mais autorizada: longe de refletir uma tendência de mudança, é mais provável que estejamos diante de uma tese fadada ao esquecimento.
O estudo que, criteriosamente, objetive a identificação de uma provável alteração não pode prescindir do estudo dos votos isolados dos julgadores. Não basta a apreciação de um largo período de tempo. Os votos revelarão as interpretações que atingiram as instâncias superiores bem como as que foram explicitamente rejeitadas juntamente com suas razões. A depender dos motivos exteriorizados na reprovação da teoria, pode-se persistir com novos argumentos ou reformular uma proposta interpretativa com novas bases.
A professora Maria Helena Diniz [23] assevera que a súmula resume uma tendência sobre determinada matéria. Com a devida vênia, a súmula não reflete uma tendência, uma inclinação para determinado entendimento. A súmula constata a posição dominante contemporânea que rege o tribunal, não fornecendo parâmetros acerca do crescimento da eventual posição minoritária ou mesmo de uma consolidação ainda maior da compreensão sumulada – o que, efetivamente, nos indicaria uma tendência de modificação.
De acordo com Norberto Bobbio [24], o movimento de pensamento que diz respeito ao realismo jurídico tende a conceber como tarefa da jurisprudência extrair do estudo de uma dada realidade proposições verificáveis, que permitam a formulação de previsões sobre futuros comportamentos humanos (particularmente, a previsão acerca do conteúdo provável de decisões que os juízes tomarão para os casos que deverão julgar).
Na doutrina norte-americana, Kelsen registra o entendimento de que cumpriria à jurisprudência a tarefa de prever o que os órgãos da sociedade, especialmente os tribunais, fariam [25]. Como o direito iria provavelmente se manifestar para os destinatários da norma jurídica concreta. Não deixa o grande jurista de criticar este entendimento no que concerne à imprevisibilidade das decisões tomadas quando o tribunal atua como legislador, criando direito (saliente-se o fato de ser o julgador, para Kelsen, intérprete autêntico da norma, assim como o legislador) [26]. Como leciona François Rigaux, o julgador não está preso a um conjunto de precedentes que reduziriam sua atividade a uma "dedução lógica" de regra preestabelecidas [27]. O magistrado não está obrigado apenas à lei – no sentido de conjunto normativo escrito –, mas ao direito. Cumpre, pois, ao intérprete, "proceder a uma ‘elaboração criativa do direito’" [28]. Os problemas jurídicos, como afirmado anteriormente, escapam da previsibilidade do legislador.
Uma outra hipótese, que se aproxima ainda mais do sentido usual da palavra ‘lacuna’, apresenta-se quando as relações sociais fazem surgir a necessidade de um regulamento que não parecia necessário anteriormente, (...). Em todos os países industrializados, a jurisprudência em geral se adaptou bem a mutações radicais que o legislador não poderia prever (...). A mutação não incide apenas sobre os elementos materiais das situações, mas sobre os critérios de avaliação, e os juízes podiam hesitar em seguir o abrandamento de proibições morais tradicionais, de resto sustentadas pelo direito positivo em vigor [29].
Os múltiplos desdobramentos dos princípios, extraídos da construção criativa da doutrina com base no direito posto, fornecerão mais amplo raio de abrangência e proteção dos bens jurídicos.
5. CRÍTICAS ÀS POSIÇÕES ASSUMIDAS PELOS TRIBUNAIS
Na atividade relativa ao direito podemos distinguir dois momentos: o momento ativo ou criativo do direito e o momento teórico ou cognoscitivo do próprio direito; o primeiro momento encontra a sua manifestação mais típica na legislação, o segundo na ciência jurídica ou (para usar um termo menos comprometedor) na jurisprudência. Esta pode ser definida como a atividade cognoscitiva do direito visando à sua aplicação [30].
Os estudiosos da teoria da decisão têm destacado o fato de esta última não ser a resultante necessária de um processo de apreciação eqüitativa de alternativas decisórias. Tal constatação é devida à impossível verificação de um quadro ideal, no qual o sujeito deliberaria apenas após a obtenção de todos os dados relevantes. O marco de possibilidades hermenêuticas é um ato de conhecimento, mas como solução de hipótese concreta, exige uma opção entre as alternativas possíveis. Daí ser, também, um ato volitivo [31].
De outro modo, o julgador inicia sua interpretação com base em sua pré-compreensão da matéria. Nesta etapa, ele é particularmente influenciado por seu histórico de vida, por sua formação no ambiente societário. A decisão, contudo, não deve ser restrita a este entendimento. Como afirmado por Tércio Sampaio Ferraz Júnior, a decisão está inserta em um processo muito mais amplo do que a deliberação individual [32]. Todos os setores integrantes da sociedade aberta de intérpretes do ordenamento interagem, notadamente a doutrina especializada e as partes colaboradoras diretamente envolvidas, na formação do convencimento do magistrado. Contribui-se, por conseguinte, para que haja uma aproximação maior da "situação ideal" de avaliação dos dados relevantes para o julgador. Como afirma o supracitado autor:
A decisão não é, necessariamente, estabelecimento de uma repartição eqüitativa entre as alternativas de melhores chances, pois isso pressupõe a situação ideal de um sujeito que delibera apenas depois de ter todos os dados relevantes, podendo enumerar e avaliar as alternativas de antemão. A decisão, neste sentido, não é um mero ato de escolha, possível em situações simples, que não constituem a regra nas situações complexas, onde as avaliações não são nítidas nem as alternativas são tão claras [33].
Com estas observações já se depreende a primeira contribuição que pode ser oferecida com a análise jurisprudencial: aproxima-se o julgador de uma percepção mais ampla e aprofundada da realidade social; demonstra-se a mutação do substrato fático.
A impossibilidade de apreensão de todas as perspectivas de avaliação do caso individual pelo magistrado, isoladamente considerado, deve ser atenuada mediante a crítica aos conceitos jurídicos. Enquanto nós não abandonarmos a pretensão de coerência sistêmica do ordenamento jurídico, impende condenar a cognição radicalmente divorciada do núcleo essencial de um princípio de um ramo para outro do direito. A legalidade e a irretroatividade, v. g., não podem perder valor substantivo do direito penal para o tributário ou civil. Um princípio jurídico não pode ser mutilado em sua função de garantia do cidadão em razão da matéria analisada.
O douto professor Humberto Ávila, neste sentido, fez uma interessante observação acerca do papel da doutrina (informação verbal) [34]. Segundo ele, cumpriria à doutrina colaborar com a construção da norma jurídica elaborada pelo Judiciário. Esta colaboração, pelo que já se viu, além de propor alternativas hermenêuticas; deve implicar na crítica permanente aos conceitos jurídicos – que devem ser reproduzidos nos múltiplos ramos do direito, consideradas as suas especificidades. Em síntese, ela não é outra coisa senão a contribuição para a "situação ideal" supramencionada.
A dificuldade de harmonização dos diferentes ramos do direito, formando um sistema, não poderia ser enfrentada exclusivamente pelos tribunais; a doutrina não poderia fugir deste desafio apresentando apenas soluções setoriais. Esta constatação é reveladora da mútua influência exercida pelas diferentes perspectivas de estudo do direito.
A legislação apresenta o primeiro passo de estudo; a doutrina indicará as inúmeras possibilidades trazidas ao ordenamento por determinadas normas; a jurisprudência revelará a opção feita. Esta opção feita pelos órgãos decisórios passa a ser objeto de nova apreciação doutrinária, responsável pela formulação de revitalizadas propostas hermenêuticas; estas, por seu turno, poderão vir a ser positivadas em futuro texto legal ou proporcionar renovada escolha interpretativa pelos tribunais.
Neste sentido, Maria Helena Diniz afirma:
A jurisprudência, de um modo ou de outro, acaba impondo ao legislador uma nova visão dos institutos jurídicos, alterando-os, às vezes integralmente, forçando a expedição de leis que consagrem sua orientação. É indubitável que constitui, além de uma importantíssima fonte de normas jurídicas gerais, uma fonte subsidiária de informação, no sentido de que atualiza o entendimento da lei, dando-lhe uma interpretação atual que atenda aos reclamos das necessidades do momento do julgamento e de preenchimento de lacunas [35].
Segundo o professor Tércio Sampaio [36], o ato de decidir objetiva transformar incompatibilidades indecidíveis em decidíveis, mesmo que isto proporcione uma complexidade crescente. "Modernamente, o conceito de decisão tem sido visto como o ato culminante de um processo que, num sentido amplo, pode ser chamado aprendizagem. (...). Neste quadro, a decisão é um procedimento, cujo momento culminante é um ato de resposta" [37]. O conceito moderno de decisão se afastaria da idéia de harmonia e consenso. Ela apenas poria fim ao conflito (coisa julgada) [38].
Quanto mais criteriosos forem os estudos doutrinários com base jurisprudencial, maiores serão as possibilidades de participação da doutrina nesta aproximação de um "quadro ideal de cognição". A doutrina, como foi dito, pode apontar incongruências entre conceitos reconhecidos pelos órgãos decisórios em ramos distintos – papel não satisfeito com a mera enumeração de diferenciados entendimentos de outros tribunais. Além disso, é possível a crítica aos fundamentos da decisão. É possível chegar-se a determinada conclusão correta com base em motivos que representam retrocesso ou mesmo arbitrariedade. François Rigaux chama atenção para o fato dos comentadores de um célebre julgamento da Corte Suprema de Nova York divergirem sobre o que deveria ter sido a motivação da decisão majoritária [39]:
Com efeito, ela opõe a um princípio formal que deve ser combatido com energia, o da interpretação literal, um princípio de direito material cujo fundamento não é demonstrado e não preexiste à decisão, pois se fosse esse o caso, os juízes não teriam se encontrado em tamanho embaraço e não se teriam dividido sobre a solução. Não somente não poderia demonstrar a existência de um princípio afirmado em termos tão gerais, (...): se o princípio tem um início de positividade, é à decisão judiciária que ele o deve [40].
Na hipótese criticada por Rigaux, o princípio invocado jamais havia sido ventilado doutrinariamente, muito menos em texto legal. Conseguintemente, teve seu início de positividade em atividade criadora do tribunal. Este tipo de atuação jurisdicional constitui possível objeto de estudo jurisprudencial. O princípio de direito material utilizado como fundamento deve preexistir à decisão.