5. A IMPOSSIBILIDADE DA APLICAÇÃO DE PENA PREVISTA EM LEI, COM FUNDAMENTO EXCLUSIVO NAS PROVAS COLHIDAS NO INQUÉRITO POLICIAL
O artigo 155 do Código de Processo Penal menciona que:
O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na fase de investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.
Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil.
Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, as provas, contra o acusado, colhidas na fase do Inquérito Policial precisam ser rediscutidas e avaliadas pelo juiz competente, sendo assim, condenação baseada somente em provas produzidas na fase do inquérito policial sem a observância dos mencionados princípios carecem de anulação.
Todavia, no que tange aos indícios, há entendimentos que defendem a condenação quando formadora de uma cadeia concordante de indícios, sérios e graves, unidos por um nexo de causa e efeito, excludente de qualquer hipótese favorável ao acusado. Assim, alguns estudiosos alegam que ela tem o mesmo valor que as demais provas, em face do livre convencimento do juiz, segundo o artigo 239 do Código de Processo Penal.
Há doutrinadores como: Ary Lopes Jr. (2008, p.80) e outros que defendem a teoria da processualização, qual seja, na defesa da aplicação do princípio do devido processo legal aos procedimentos investigativos. Isto significa aplicar os princípios do contraditório e da ampla defesa aos procedimentos preliminares.
A questão não é uníssona porque há provas que somente são produzidas na fase inquisitiva e não repetidas em juízo, como por exemplo, a prova pericial, pela qual o juiz não fica adstrito ao laudo pericial, podendo aceitá-lo ou rejeitá-lo em parte, conforme mencionado no artigo 182 do Código de Processo Penal.
As demais diligências importantes realizadas no inquérito policial são a oitiva da vítima, das testemunhas, do acusado, as acareações, etc. Todavia, como estas provas são realizadas sem o crivo do contraditório e da ampla defesa elas não têm o valor probatório das provas produzidas em juízo, podendo até o acusado se retratar do seu depoimento, conforme preceitua o artigo 200 do Código de Processo Penal ao tratar da retratação no caso do depoimento do réu na fase inquisitiva e no seu interrogatório em juízo.
Diante das indagações o que se discute é a possibilidade da aplicação dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa passarem a vigorar na fase do inquérito policial propiciando ao acusado de exercer o seu direito constitucional de defesa, dando ênfase também ao princípio da dignidade da pessoa humana.
6. À NECESSIDADE DE MUDANÇA NO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL BRASILEIRO, PARA ASSEGURAR DE FORMA AMPLA OS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA DURANTE O INQUÉRITO POLICIAL, PARA APLICAÇÃO DA LEI PENAL DE FORMA CÉLERE
No dia 11 de Agosto de 2008, entrou em vigor a Lei nº 11.690/08 que promoveu a alteração de alguns dispositivos do Código de Processo Penal relacionados à prova, além de outros, como se passa a expor a seguir.
A alteração não modificou o sistema do livre convencimento motivado, já que o novel artigo 155 preceitua que:
O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.
Infelizmente, houve o acréscimo do advérbio exclusivamente, que não constava no texto do anteprojeto enviado ao Ministério da Justiça pela Comissão presidida por Ada Pelegrini Grinover e que originou ao PL. 4.205/01.
Se por um lado a expressão “prova produzida em contraditório judicial” fortaleceu a exigência constitucional da observância do devido processo legal, consagrado em seu artigo 5º, incisos LIV e LV, o certo é que ao adicionar o advérbio de exclusão em comento foi-se contra o que pretendiam os autores do anteprojeto.
Ao estabelecer que o juiz não possa fundamentar a sua decisão exclusivamente nos atos investigatórios, a contrario sensu, possibilita-se ao magistrado utilizar de alguns elementos informativos obtidos na investigação (ainda que não todos), para fundamentar a sua sentença, o que configura clara afronta à Constituição Federal. Na verdade, a lei deveria proibir categoricamente a utilização de quaisquer elementos informativos adquiridos na primeira fase da persecução penal, salvo, por óbvio, as provas que forem irrepetíveis, antecipadas e produzidas cautelarmente.
Cumpre salientar que a fase investigatória é inquisitiva e, portanto, não se permite o exercício pleno do contraditório e muito menos o da ampla defesa, o que macula qualquer decisão tomada com base em elementos colhidos nesta fase preliminar. Conclui-se então que ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas, situação de fácil compreensão, todos os atos investigatórios produzidos na fase do inquérito policial devem ser repetidos em contraditório judicial para que sirvam como meios de prova idôneos para o magistrado.
As provas irrepetíveis, cautelares e antecipadas precisam ser submetidas, sempre que possível, ao contraditório prévio e ser produzidas na presença de um juiz de direito do Ministério Público e de um defensor, seja ele dativo ou particular, salvo a impossibilidade absoluta como na hipótese de urgência de exame de corpo de delito e, neste último caso, o que ocorre na verdade é o diferimento do contraditório para a fase judicial.
Neste sentido, a prova irreparável é aquela que não pode mais ser produzida em Juízo, em razão, por exemplo, de terem desaparecido os vestígios do crime, o que torna impossível a realização de um novo exame de corpo de delito. Neste caso há a ressalva da possibilidade de contestação do laudo realizado, até mesmo porque, nos termos do art. 182 do CPP, não se trata de um meio de prova revestido de idoneidade absoluta. Um outro exemplo de prova irrepetível é o depoimento da vítima colhido durante o inquérito policial, quando esta já tiver falecido quando da instrução criminal.
O art. 225 do CPP nos traz um exemplo de prova antecipada ao estabelecer que “se qualquer testemunha houver de ausentar-se, ou, por enfermidade ou por velhice, inspirar receio de que ao tempo da instrução criminal já não exista, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, tomar-lhe antecipadamente o depoimento”. Observa-se que neste caso, a oitiva de uma testemunha de defesa antes mesmo de uma de acusação, não gerará nulidade, desde que tal fato tenha sido indispensável.
Já como prova de natureza cautelar, cita-se a busca e apreensão regulamentada nos arts. 240 e seguintes do CPP. Por óbvio, como toda medida cautelar, é imprescindível observar os seus pressupostos (periculum in mora e fumus commissi delicti), sem os quais ela não será possível e, consequentemente, não servirá para fundamentar uma sentença, tais provas devem ser aquelas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade na medida.
Sendo assim, uma mudança ao Código de Processo Penal, no que tange ao Inquérito Policial, seria de grande valia, haja vista que todas as provas colhidas durante a investigação passariam pelo crivo do Contraditório e Ampla Defesa na presença de um defensor constituído, o qual poderia se utilizar de todas os meios legítimos para defender seu constituinte, usando ainda de forma plena de suas prerrogativas funcionais, sendo tais provas idôneas e suficientes para o Magistrado formar seu convencimento e aplicar a lei penal de forma rápida e eficiente, sem a necessidade de tais provas serem novamente ratificadas em juízo, onde devido o abarrotamento de processos no judiciário, a ação penal não surtiria efeito, pois acabaria ficando prejudicadas devido a demora, ocasionando a absolvição do acusado pela falta de provas, por vários motivos, tais como, a vítima não ser encontrada, não encontrarem as testemunhas arroladas pelo Ministério Público, impossibilidade de refazer ou fazer exames periciais e etc. pois o Código de Processo Penal, é taxativo em mencionar as circunstâncias em que o acusado será absolvido, dentre as quais, não existir prova suficiente para a condenação, Art. 386 do CPP.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A pesquisa na formulação do problema perguntou: As provas colhidas durante o inquérito policial e não ratificadas em juízo, são suficientes para garantir a aplicação da lei penal brasileira?
Quanto ao sistema de valoração das provas, o legislador brasileiro adotou o princípio do livre convencimento motivado (persuasão racional), segundo o qual o Magistrado julga a causa de acordo com a sua convicção a respeito das provas produzidas legalmente no processo, em decisão devidamente fundamentada. Sendo assim, ofende a garantia constitucional do Contraditório fundar-se a condenação exclusivamente em elementos informativos colhidos no Inquérito Policial e não ratificados em juízo (informativo do STF nº 366). O Inquérito Policial é procedimento meramente informativo, que não se submete ao crivo do Contraditório e no qual não se garante ao indiciado o exercício da Ampla Defesa, afigurando-se, portanto, nulo o decreto condenatório que não produz, ao longo da instrução criminal, qualquer outra prova hábil para fundamentá-lo.
A atual redação do artigo 155 do Código de Processo Penal dispõe que "o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação". Assim, as declarações colhidas no curso do inquérito policial, que não forem ratificadas em juízo e que não encontram apoio no conjunto probatório colhido no Contraditório, não servem, por si só, para fundamentar decisão condenatória, sendo assim, não é possível o decreto condenatório baseado exclusivamente em provas produzidas no Inquérito Policial, e não ratificadas em Juízo.
A pesquisa sobre o valor das provas colhidas durante o inquérito policial e durante a instrução processual penal para aplicação da lei penal brasileira, permitiu que o autor deste artigo se aprofundasse na modalidade em questão, tendo como base a doutrina, a própria legislação vigente e o conhecimento adquirido durante os trabalhos realizados perante o judiciário.
O procedimento em fase apuratória poderia ser modificado objetivando dar celeridade na conclusão das investigações e imediatamente já proporcionar ao julgador, subsídios suficientes para seu convencimento e aplicação da lei penal, prevalecendo os princípios basilares previstos na Constituição Federal, quais sejam, princípio do Contraditório e Ampla Defesa, o que seria fundamental para uma mudança no processo penal em fase de Inquérito Policial, durante a coleta de provas.
REFERÊNCIAS
ARANHA, Adalberto José Q. T. de Camargo. Da prova no processo penal. 5. ed. atual. E ampl. São Paulo: Saraiva. 1999.
ARRUDA, Rejane Alves de. A importância do inquérito policial nos crimes de ação penal privada. Informativo de Direito Crimina, Campo Grande – MS, n. 2, p. 2, abr. 2002.
BRASIL, Constituição (1998). Constituição da Republica Federal do Brasil. Brasília: Senado Federal, 1998.
BRASIL. Decreto-lei nº 3.689, 3 de out. 1941. Código de Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 2000.
BRASIL. Lei nº 8.906, 4 jul. 1994. Dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil – OAB.
BRASIL. LEI nº 9.099/95 de 26 de setembro de 1995. Dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais e dá outras providências.
BRASIL. LEI nº 11.690 de 9 de julho de 2008. Altera dispositivos do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 – Código de Processo Penal, relativos à prova, e dá outras providências.
CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2007.
CAMARA, Alexandre Freitas. Escritos de Direito Processual, 3ª Série. São Paulo: Saraiva, 2009.
LOPES Jr, Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.
MIRABETE, Julio Fabrine. Código de processo penal interpretado. 21. ed. São Paulo: Atlas, 1997.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal, 21 ed. atual e ampl. São Paulo: Saraiva, 2009. v.1.
TÁVORA, Nestor e ANTONNI Rosmar. Curso de Direito Processual Penal, 3 ed. Salvador: JusPodivm, 2009.