Tem se tornado comum o ajuizamento de ações (cautelares ou ações ordinárias com pedido de tutela antecipada), perante as varas cíveis da Justiça dos Estados, para impedir o desconto em conta-salarial relativo a empréstimo tomado por servidor público. Os autores dessas ações (consumidores de serviços bancários) argumentam que a cláusula contratual que permite o desconto (como pagamento das parcelas de empréstimo) em conta-corrente é flagrantemente abusiva, além de que viola o art. 649, IV, do CPC, que proíbe a penhora de vencimentos de servidor público, uma vez que possuem conteúdo alimentar. Com fundamento nessa argumentação, em geral requerem liminar para impedir que o banco por onde recebem sua remuneração (através da conta-salarial) proceda aos descontos relativos a empréstimo antes contraído. Por seu turno, as instituições bancárias redargúem com a alegação de que essa forma de pagamento (quando prevista em cláusula contratual) não apresenta nenhuma abusividade, na medida em que traz vantagens ao consumidor (contratante), já que se beneficia de taxas de juros bem inferiores àquelas que são usualmente praticadas no mercado financeiro, taxas essas que somente são possíveis face à garantia ofertada ao banco quanto aos pagamentos a serem realizados, ou seja, através de desconto em conta-corrente.
O que temos verificado é que ainda não há uma orientação firme sobre essa questão, existindo uma acentuada divergência jurisprudencial sobre a natureza da cláusula que permite o pagamento das parcelas de empréstimo bancário mediante o desconto direto (automático) em conta-corrente. Essa situação de indefinição de rumo jurisprudencial é que me anima a tecer algumas considerações sobre o problema, na esperança de poder contribuir para a dissipação do impasse.
Antes, todavia, de passar aos meus próprios argumentos, permito-me fazer o cotejo de alguns arestos - e não são muitos - já publicados sobre o tema. Limito-me a citar acórdãos do STJ, já que ele é que tem a missão institucional de uniformizar a jurisprudência nacional em matéria legal, não tendo sentido prático analisar o dissenso jurisprudencial em cortes inferiores quando esse já se instalou na corte superior.
Na posição de defesa da legalidade da cláusula autorizadora do desconto, encontramos registro de apenas um acórdão, da relatoria do Min. Sálvio de Figuerêdo Teixeira, assim ementado:
"DIREITO DO CONSUMIDOR. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. PRECEDENTES. CLÁUSULA ABUSIVA. ART. 51, IV, CDC. NÃO-CARACTERIZAÇÃO. RECURSO DESACOLHIDO.
I - Na linha da jurisprudência desta Corte, aplicam-se às instituições financeiras as disposições do Código de Defesa do Consumidor.
II - Não é abusiva a cláusula inserida no contrato de empréstimo bancário que versa autorização para o banco debitar da conta-corrente ou resgatar de aplicação em nome do contratante ou coobrigado valor suficiente para quitar o saldo devedor, seja por não ofender o princípio da autonomia da vontade, que norteia a liberdade de contratar, seja por não atingir o equilíbrio contratual ou a boa-fé, uma vez que a cláusula se traduz em mero expediente para facilitar a satisfação do crédito, seja, ainda, por não revelar ônus para o consumidor.
III - Segundo o magistério de Caio Mário, "dizem-se [...] potestativas, quando a eventualidade decorre da vontade humana, que tem a faculdade de orientar-se em um ou outro sentido; a maior ou menor participação da vontade obriga distinguir a condição simplesmente potestativa daquela outra que se diz potestativa pura, que põe inteiramente ao arbítrio de uma das partes o próprio negócio jurídico". [....] "É preciso não confundir: a ''potestativa pura'' anula o ato, porque o deixa ao arbítrio exclusivo de uma das partes. O mesmo não ocorre com a condição ''simplesmente potestativa''". (STJ, Recurso Especial nº 258103, 4ª Turma, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 23/03/2003, DJ 07/04/2003 pp. 289)"
Em sentido contrário a esse posicionamento, pode ser citado acórdão da relatoria do Min. Ruy Rosado de Aguiar, em cuja ementa se assentou:
"CONTA CORRENTE. APROPRIAÇÃO DO SALDO PELO BANCO CREDOR. NUMERÁRIO DESTINADO AO PAGAMENTO DE SALÁRIOS. ABUSO DE DIREITO. BOA-FÉ.
Age com abuso de direito e viola a boa-fé o banco que, invocando clásula contratual constante do contrato de financiamento, cobra-se lançando mão do numerário depositado pelo correntista em conta destinada ao pagamento dos salários de seus empregados, cujo numerário teria sido obtido junto ao BNDES.
A cláusula que permite esse procedimento é mais abusiva do que a cláusula mandato, pois, enquanto esta autoriza apenas a constituição do título, aquela permite a cobrança pelos próprios meios do credor, nos valores e no momento por ele escolhidos" (STJ-4ª. Turma, REsp 250523-SP, rel. Ruy Rosado de Aguiar, j. 19.10.00, DJ 18.12.00).
No mesmo sentido:
"BANCO. COBRANÇA. APROPRIAÇÃO DE DEPÓSITOS DO DEVEDOR.
O banco não pode apropriar-se da integralidade dos depósitos feitos a título de salários, na conta do seu cliente, para cobrar-se de débito decorrente de contrato bancário, ainda que para isso haja cláusula permissiva no contrato de adesão" (REsp 492777-RS, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 05.06.03, DJ 01.09.03)
Também no mesmo sentido, da relatoria do Min. Aldir Passarinho:
"CIVIL E PROCESSUAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS. APROPRIAÇÃO, PELO BANCO DEPOSITÁRIO, DE SALÁRIO DO CORRENTISTA, A TÍTULO DE COMPENSAÇÃO DE DÍVIDA. IMPOSSIBILIDADE. CPC, ART. 649, IV. RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA DE FATO E INTERPRETAÇÃO DE CONTRATO DE EMPRÉSTIMO. SÚMULAS n. 05 e 07 – STJ.
(...)
Não pode o banco se valer da apropriação do salário do cliente depositado em sua conta corrente, como forma de compensar-se da dívida deste em face de contrato de empréstimo inadimplido, eis que a remuneração, por ter caráter alimentar, é imune a constrições dessa espécie, ao teor do disposto no art. 649, IV, da lei adjetiva civil, por analogia corretamente aplicado à espécie pelo Tribunal a quo" (STJ-4ª. Turma, AGA 353291-RS, rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, j. 28.06.01, DJ 19.11.01).
Como se observa, há um verdadeiro dissenso no seio do próprio STJ quanto à questão em causa, ou seja, se a cláusula que admite o desconto em conta-corrente é abusiva ou não. Isso pode ser explicado pela circunstância de que o conceito de abusividade extrai-se de norma do tipo aberta, onde o legislador apenas enuncia elementos que auxiliam o seu aplicador na tarefa de, diante de um caso concreto, diagnosticar a natureza da cláusula contratual. Com efeito, o legislador consumerista, ao estabelecer a lista de cláusulas abusivas do art. 51, enumerou os tipos de maneira apenas indicativa ou exemplificativa, estabelecendo uma disposição geral (inc. IV do art. 51 c/c o parágrafo 1º. do mesmo artigo) que serve na definição das hipóteses não previstas expressamente. A técnica utilizada foi a de criar uma lista composta de tipos perfeitamente explicitados e de um tipo geral, que serve de parâmetro ao juiz na apreciação do caráter abusivo das condições gerais. Localiza-se no inciso IV do art. 51 e no seu parágrafo 1º., estando assim redigida:
"IV- (são nulas de pleno direito as cláusulas que) estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé e a eqüidade.
(...)
Parágrafo 1º. Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:
I-ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence;
II-restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou o equilíbrio contratual;
III-se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso" (grifos nossos).
Pois bem, não se subsumindo uma determinada cláusula àquelas outras hipóteses expressamente identificadas como abusivas, o Juiz tem que se valer do inc. IV do art. 51, que, como se disse, constituiu uma tipicidade aberta.
Foi valendo-se dessa norma aberta que o Min. Sálvio de Figueiredo, chegou à conclusão de que a cláusula que permite o desconto em conta corrente não é abusiva. Ele não considerou presentes os elementos do par. 1º. do art. 51, que delineiam o que vem a ser "vantagem exagerada". Disse o Ministro: "Primeiro, autorizar o débito em conta corrente não ofende o princípio da autonomia da vontade, que norteia a liberdade de contratar. Segundo, a cláusula não atinge o equilíbrio contratual ou a boa-fé do consumidor, uma vez que se traduz em mero expediente para facilitar a satisfação da dívida perante o credor. Terceiro, a autorização constante do contrato, por si só, não revela ônus para o consumidor, muito menos ônus excessivo".
Já os Ministros Ruy Rosado de Aguiar e Aldir Passarinho Júnior, realizando a mesma operação, adotaram conclusão diferente - de que a dita cláusula é realmente abusiva. O Min. Aldir Passarinho, como visto na ementa do acórdão por ele relatado, ainda acrescenta o argumento de que "o banco não pode se valer da apropriação do salário do cliente depositado em sua conta corrente, como forma de compensar-se da dívida deste em face de contrato de empréstimo inadimplido, eis que a remuneração, por ter caráter alimentar, é imune a constrições dessa espécie, ao teor do disposto no art. 649, IV, da lei adjetiva civil".
Pessoalmente, adoto uma posição intermediária, no sentido de que a autorização de desconto em conta-corrente dada contratualmente não é em si abusiva; a abusividade reside na falta de limites para o desconto, quando absorve toda ou parte substancial da verba salarial do correntista (consumidor). Explico:
Não me parece consistente o argumento de que a preexistência da regra do art. 649, IV, do CPC, impede esse tipo de pacto. Ela não obsta que o contraente (devedor), por ato voluntário, aceite em facilitar a forma de pagamento do empréstimo contraído. Quando o legislador tornou impenhorável a verba salarial, que tem caráter alimentar, o fez no intuito de proteger a sobrevivência material da pessoa, impedindo que o pagamento das dívidas recaia sobre essa parcela de seu patrimônio, destinada (em teoria) à sua alimentação e sobrevivência. Isso não quer dizer, no entanto, que o titular da conta salarial não possa, por ato voluntário, dispor de parte dela, como expediente para facilitar a satisfação de uma dívida, desde que isso importe em vantagem para ele próprio.
É o caso justamente do contrato de crédito em conta-corrente, que tem taxas de juros abaixo das que são cobradas usualmente no mercado financeiro. Para obter taxas mais vantajosas, o consumidor (correntista) permite que o credor possa satisfazer eventual saldo devedor mediante simples desconto na conta-corrente (salarial). Esse tipo de garantia concedida ao fornecedor (instituição financeira) funciona diminuindo o custo do crédito. Como se sabe, são oferecidas várias taxas de juros no mercado financeiro, que refletem a multiplicidade de fatores de risco. Cada uma delas está associada a mecanismos específicos de recuperação dos recursos emprestados, caso os tomadores de crédito se tornem inadimplentes. Em regra, quanto melhor o tipo de garantia oferecida, maior a possibilidade de ser menor a taxa de juros. Se ao oferecer a garantia de desconto automático em conta-corrente, o consumidor recebe por outro lado o benefício de uma taxa de juros menos elevada, não se pode afirmar que cláusula dessa natureza o coloque em situação de "desvantagem exagerada". Impor que a recuperação dos recursos emprestados pelo financiador só se faça pelos meios executivos tradicionais, perante o Poder Judiciário, pode resultar, aí sim, em desvantagem para o próprio tomador do crédito (consumidor).
De certa forma, a permissão para o comprometimento, por ato voluntário, de parte (não substancial) da verba salarial já está prevista em lei. Em relação aos empregados do setor privado (regidos pela CLT), a Lei n. 10.820, de 17 de dezembro de 2003, dispôs sobre a autorização para desconto de prestações em folha de pagamento. Estabelece esta Lei que os empregados podem autorizar o desconto em folha de pagamento dos valores referentes a empréstimos, financiamentos e operações de arrendamento mercantil concedidos por instituições financeiras e sociedades de arrendamento mercantil (art. 1º.). O desconto pode, inclusive, incidir sobre verbas rescisórias, desde que limitado a 30% (par. 1º. do mesmo artigo). Os inativos (aposentados e pensionistas) que recebem benefícios pelo INSS também estão autorizados pela Lei a contratar empréstimos mediante desconto em folha (art. 6º.). Já em relação aos servidores públicos civis (da União), o Decreto n. 4.961, de 20 de janeiro de 2004, que regulamenta o art. 45 da Lei n. 8.112, de 11 de dezembro de 1990, também permite que eles autorizem consignações em suas folhas de pagamento, para cobertura de certos tipos de empréstimo (a exemplo de financiamentos para aquisição de imóveis residenciais e empréstimo concedido por entidade de previdência privada) – art. 4º., incs. VI e VII.
Essas situações (legais), embora não idênticas ao caso de desconto direto em conta-corrente, guardam uma certa relação com ele, podendo ser tomadas por analogia. Elas evidenciam que é possível, sim, que o titular das verbas salariais, seja ele empregado da iniciativa privada ou servidor público, comprometa parte delas com o pagamento de empréstimos, autorizando a imediata apreensão e repasse dos valores ao credor, sem que este seja obrigado a cobrá-los junto ao Poder Judiciário, em meio a um processo de execução. As verbas salariais, embora tendo o caráter da impenhorabilidade, podem ser disponibilizadas livremente pelos titulares, até um determinado limite, sem que isso configure violação ao art. art. 649, IV, do CPC.
Cláusula contratual que autoriza o desconto em conta-corrente, por analogia às situações de consignações em folha de pagamento, não padece de uma abusividade inerente. O débito automático de parcelas de financiamento em conta-corrente pode atender interesses de ambos os contratantes e, por essa razão, não desequilibra a equação contratual. Não ofende princípios fundamentais do sistema jurídico e nem restringe direitos do consumidor, não podendo ser considerada como excessivamente onerosa para ele. Não me parece suficiente forte de modo a caracterizar a abusividade a alegação de que "a autorização para desconto dá margem a abusos, pois facilita que o financiador (credor) inclua encargos abusivos e taxas que somente instituições bancárias sabem manipular". Isso se resolve pela obrigação (que já consta da Lei, art. 52 do CDC) de o financiador ter de informar, prévia e adequadamente (por ocasião da assinatura do contrato), sobre taxa de juros, acréscimos legais, número e periodicidade das prestações e soma total a pagar. Já durante a fase de execução do contrato, tem ele que informar, no demonstrativo de movimentação da conta-corrente, de forma discriminada, o valor do desconto mensal decorrente da operação de empréstimo, bem como os custos operacionais e quaisquer encargos incidentes. Plenamente informado dos valores descontados, e não concordando com eles, o consumidor terá sempre a via do Judiciário para questionar eventuais abusos (art. 5º., XXXV, da CF).
A abusividade nasce quando se permite que o desconto se faça de forma ilimitada, sem atender à preservação de um mínimo suficiente ao sustento do contraente (consumidor). Se a cláusula permite ou traduz uma apropriação de todo o salário do contratante (ou de parte considerável) aí, sim, ela é dotada ou adquire abusividade, porque passa a infringir princípios fundamentais do sistema jurídico brasileiro, que busca preservar o salário da pessoa (empregado ou servidor público) para o seu sustento e de sua família.
Por isso, na ausência de uma limitação ao desconto, o Judiciário pode (e deve) intervir na relação contratual, de modo a restabelecer o equilíbrio entre as partes, modificando a cláusula contratual que estabelecera a prestação desproporcional (art. 6º, V, do CDC). Por analogia às Leis que regulamentam as consignações em folha de pagamento, a autorização para desconto em conta-corrente não deve comprometer mais que 30% do salário creditado mensalmente – o inc. I, do par. 2º. do art. 2º., da Lei n. 10.820, estabelece que a soma dos descontos em folha do empregado não pode exceder a 30% da remuneração disponível; o art. 11 do Dec. 4.961/04 também limita a soma mensal das consignações facultativas do servidor a 30% dos seus vencimentos.
Diga-se, aliás, que é exatamente isso o que já vem fazendo certos tribunais e juízos inferiores, limitando o percentual do desconto ao patamar de 30% sobre os créditos em conta-salário do devedor (consumidor). Por oportuno, reproduzo acórdãos que expressam essa tendência jurisprudencial:
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. MÚTUO BANCÁRIO. DESCONTO EM CONTA CORRENTE. 30% DO VENCIMENTO LÍQUIDO.
Não há nulidade na cláusula que permite o desconto em conta corrente para adimplemento de mútuo bancário. Se a conta corrente foi aberta somente para recebimento dos vencimentos, é de se limitar os descontos a 30% do vencimento líquido mensalmente depositado" (TJDF-4ª. Turma Cível, AGI 2003002009363-9, rel. Dês. Silvânio Barbosa dos Santos, j. 04.12.03)
Ainda:
"EMBARGOS INFRINGENTES – AÇÃO ORDINÁRIA – EMPRÉSTIMO BANCÁRIO – PAGAMENTO EM PARCELAS MENSAIS E SUCESSIVAS – DÉBITO EM CONTA CORRENTE – LEGALIDADE
Não se vislumbra qualquer ilegalidade no pacto que autoriza o desconto do empréstimo bancário contraído, mediante desconto mensal das prestações na conta corrente do devedor.
Isso só não seria possível se a quantia fosse equivalente ao total dos vencimentos do devedor, de forma a impedir o sustento do devedor e de sua família" (TJDF, 2ª. Câm. Cív., EIC n. 1998011060170-0, rel. designado Des. Haydevalda Sampaio).
A solução justa e que atende à eqüidade contratual e os princípios fundamentais do sistema jurídico brasileiro está em limitar o comprometimento da verba salarial a patamar razoável. O Juiz deve intervir no contrato de consumo para garantir a razoabilidade da cláusula, preservando o pacto e afastando prejuízo (alimentar) para a parte devedora (consumidor).