O texto original da Constituição Federal (art. 155, §3º) dispunha que, à exceção do imposto sobre circulação de mercadorias (ICMS), do imposto sobre a importação (II) e do imposto sobre a exportação (IE), nenhum outro “tributo” poderia incidir sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais.
O constituinte originário prescreveu a exclusão da possibilidade de tributação das operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais por qualquer outro tributo, além daqueles indicados. Típica norma de imunidade que prescreve a incompetência da União para criar tributos nas circunstâncias estabelecidas.
Contudo, a Emenda Constitucional nº. 33/2001 alterou a redação do referido art. 155, §3º, para substituir a expressão “nenhum outro tributo” por “nenhum outro imposto”. Essa alteração modificou o campo de atuação da União para instituição de tributos, notadamente, pelo fato de que a norma imunizante passou a restringir, tão somente, a criação de outros impostos (espécie de tributo) sobre as materialidades já referidas.
Dentro do atual âmbito de competência (Emenda Constitucional nº. 33/2001), a União está autorizada para instituir contribuições, inclusive de intervenção sobre o domínio econômico, sobre essas materialidades. E, aqui, cabem duas importantes ressalvas.
Em primeiro lugar, abstraindo a questão sobre a possibilidade de alteração de normas de competência tributária por Emendas Constitucionais, de se notar que a alteração promovida pela Emenda Constitucional nº. 33/2001 não pode ter efeito pretérito, ou seja, não tem o condão de “constitucionalizar” eventual contribuição que tenha sido anteriormente criada para incidir sobre as materialidades imunizadas pelo texto originário.
A Emenda Constitucional nº 33/2001, na prática, pretendeu dar fundamento de validade às contribuições interventivas – criadas antes do seu advento – que alcançam o setor de telecomunicações [FUST (Lei nº 9.998, de 17/08/2000) e FUNTTEL (Lei nº 10.052, de 28/11/2000)], posto que estavam sujeitas ao questionamento da respectiva constitucionalidade.
Não parece correto pensar que uma Emenda Constitucional, ainda que formal e materialmente de acordo com o texto constitucional originário (o que não é o caso), tenha o condão de trazer para o campo da constitucionalidade normas que foram criadas em desacordo com o texto constitucional vigente antes de sua veiculação.
Perceba que a Emenda Constitucional nº. 33 foi editada em 11/12/2001 e publicada do Diário Oficial da União em 12/12/2001. Enquanto isso, as contribuições que incidem sobre o setor de telecomunicações foram instituídas, respectivamente, em 17/08/2000 e 28/11/2000.
Mais uma vez abstraindo a validade material da Emenda Constitucional nº. 33, de 11/12/2001, de se notar que as mencionadas contribuições interventivas foram criadas na época em que o ordenamento jurídico brasileiro proibia a criação de tributos que onerassem os setores afetados pela incidência dessas contribuições.
Em resumo, havia norma de imunidade – com a licença da redundância –, constitucional, proibindo a incidência de tributos sobre operações relativas a energia elétrica e serviços de telecomunicações, à exceção do imposto sobre circulação de mercadorias (ICMS), do imposto sobre a importação (II) e do imposto sobre a exportação (IE).
Ora, se não poderia haver a incidência de qualquer outro tributo à exceção do ICMS, II e IE, a União não teria competência para criação de contribuições interventivas que onerassem o setor de telecomunicações, motivo pelo qual tais contribuições – por terem sido editadas antes da Emenda Constitucional nº 33/2001 – devem ser expulsas do sistema.
O Supremo Tribunal Federal, ao analisar a constitucionalidade do artigo 3º, §1º, da Lei nº. 9.718/1998, entendeu que tal dispositivo – editado antes da Emenda Constitucional nº. 20/1998 – estava em desacordo com o texto da Constituição Federal vigente à época e por esse motivo foi considerado inconstitucional. O voto do Ministro Marco Aurélio no RE nº. 390.840-5/MG deixou isso bastante claro.
Por fim, analisando a possibilidade de alteração das normas de imunidade com o objetivo de restringir o seu escopo e, consequentemente, ampliar o campo de atuação do Estado para exigir tributo, não parece correto pensar que Emenda Constitucional, ao introduzir alterações no texto originário da Constituição Federal, mitigue direitos e garantias fundamentais do contribuinte.
A norma de imunidade, enquanto norma de competência, é cláusula pétrea, já que o direito de não ser onerado por tributos além dos limites propostos pelo legislador constituinte está inserto implicitamente no rol de direitos e garantias fundamentais.
Alteração constitucional que pretenda mitigar o alcance de imunidades tributárias pode ter sua validade impugnada pelos órgãos competentes. Emenda Constitucional que apresente violação às normas tidas como cláusulas pétreas pode ser declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal (vide RE nº. 390.840-5/MG).
Conclui-se que, de uma forma ou de outra, as contribuições interventivas instituídas para manutenção financeira do FUST e FUNTTEL não possuem fundamento de validade constitucional, considerando a norma de imunidade prevista no art. 155, §3º, da Constituição Federal.