1 Introdução
Ao talante do crescimento intelectual e dogmático, sempre proveitoso será a análise de qualquer conteúdo. Temas do Direito Penal, em vistas de tal ramo voltar-se para os bens mais importantes e caros ao desenvolvimento de uma sociedade, são assim suscitadores de uma rica discussão sobre seus pormenores.
É nessa seara que o trabalho em questão volta-se a uma análise técnico-geral e crítica sobre os crimes sexuais contra vulnerável que, como a própria denominação deixa transparecer, são temas que mexem profundamente com o poder questionador dos olhos jurídicos. Assim é que nada mais proveitoso que uma análise dos crimes de Estupro de Vulnerável, Indução de Menor de Catorze Anos a Satisfazer a Lascívia de Outrem, Satisfação de Lascívia mediante Presença de Criança ou Adolescente e Favorecimento da prostiuição ou Outra Forma de Exploração Sexual de Vulnerável e seus pormenores a luz das mais variadas posições dogmáticas.
2 Crimes Sexuais contra Vulneráveis
2.1 Estupro de Vulnerável
Por ser de evidente monta, a violência passou a ser presumida em crimes sexuais contra pessoas incapazes de consentir com o ato desde a Idade Média. Violência essa que finca-se na evidente incapacidade em que se encontram pessoas de pouca idade ou com desenvolvimento mental reduzido que encontram-se impossibilitadas de dar consentimento válido ao ato sexual. Tal violência ficta passou a ser tipificada no ordenamento pátrio a partir do Código de 1840, perdurou com a adoção do Código de 1940 e apenas foi modificada com a Lei 12.015/09 em surge pela primeira vez a o tipo do Estupro de Vulnerável, tendo em vista muitas vezes afastar-se a então violência ficta nos casos concretos em que transparecia certa atividade vitimista. Assim é que com o advento da nova lei, houve a conversão da anterior Violência Ficta para o Estupro de Vulnerável, assim redigido no artigo 217-A:
Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.
§ 1o Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.
§ 2o (VETADO)
§ 3o Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave:
Pena - reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos.
§ 4o Se da conduta resulta morte:
Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.”
Há de se notar, logo de cara, que o tipo penal elenca como criminosa a conduta de manter relação sexual – sem necessidade de violência ou grave ameaça – ou praticar outro ato libidinoso em menores de catorze anos, em quem tem deficiência mental ou por alguma circunstância não pode oferecer resistência – evidentes sujeitos passivos do crime – sendo inválido o consentimento da vítima. Assim, como sujeito ativo, poderá figurar qualquer dos sexos – sendo necessário, contudo, no caso de conjunção carnal, uma relação heterossexual. Toda a tipificação, portanto, volta-se a proteção dos bens da liberdade sexual, da dignidade do ser humano e ainda do desenvolvimento sexual.
As condutas tipificadas são as mesmas do crime de estupro, diferenciando-se apenas seu sujeito passivo e as conseqüências que decorrem desta mudança. Afasta-se, contudo, a tipicidade do delito, apenas se o autor não tivesse como saber que o sujeito passivo travava-se de menor de catorze anos, sendo assim sua consciência caractere essencial. A idade que trata o artigo trata-se de critério objetivo. A deficiência mental, por sua vez, trata-se de enfermidade ou afecção que comprometa o normal funcionamento das capacidades mentais, maculando assim o consentimento para a prática do ato sexual, funcionando assim como um critério biológico e psicológico. A última das vítimas, porém, caracteriza-se pelo critério circunstancial, em que por algum motivo a vítima encontra-se incapaz de oferecer resistência, tal como quando encontra-se anestesiada.
O crime consuma-se com a mantença de relação sexual ou prática de ato libidinoso com a vítima, sendo perfeitamente possível a tentativa. Haverá qualificação penal se a conduta levar aos resultados culposos de lesão corporal grave ou morte. Acrescer-se-á, por sua vez, quarta parte da pena de o crime é cometido em concurso, metade se ascendente , padrasto ou familiares próximos forem os agentes (art. 226) ou se do crime resulta gravidez e de um sexto até metade se do crime resulta transmissão de moléstia grave (art. 234-A).
A vulnerabilidade porta-se como o caractere principal do delito em questão. No que concerne o critério objetivo – idade menor de catorze anos –, tal vulnerabilidade finca-se nas premissas do ainda incompleto desenvolvimento psicobiológico e sexual da vítima. Esta, por ainda estar em estado pueril encontra-se, em tese, incapaz de entender a legitimidade da prática de atos sexuais e, portanto, seu consentimento no tocante ao consentimento da prática dos mesmos estaria maculado. Tal vulnerabilidade sempre ofereceu bases à antiga tipificação da já comentada “Violência Presumida” já que presume-se violento o crime sexual praticado contra aquele que é impossibilitado de consenti-lo. O fato é que a violência então tratada sempre fora tema de embates acerca da possibilidade de sua matização a partir da análise do caso concreto. Questionava-se se a presunção de que uma criança menor de catorze anos – dado esse claramente objetivo – seria objeto violência sexual ou se tal premissa poderia ser relativizada pela mudança da realidade social desde a tipificação da então “Violência Ficta”.
A primeira das correntes acreditava ser tal violência, devido ao critério evidentemente objetivo da idade, impassível de qualquer relativização, devendo esta permanecer incólume em sua perenidade. Qualquer criança, independente de qualquer contexto social e psicológico da mesma, não teria a necessária capacidade de consentir, sendo o crime, portanto, violento. Corrente contrária – tendo, inclusive, como adepto o Supremo Tribunal Federal – acreditava sim ser a violência ora tratada passível de matização, podendo inclusive ser afastada se o caso concreto permitir analisar a vítima como plenamente capaz de entender os atos praticados e consenti-los. Acreditava-se que a idade escolhida já encontrava-se defasada em contraste as mudanças sociais ocorridas e que a então pregada “violência absoluta” poderia sim padecer a caracteres da realidade social como experiência sexual da vítima, vida promíscua e afins. Não há que se ter a violência, segundo essa corrente, como uma verdade incólume.
O afastamento da tipificação da “violência presumida” poderia levar a crer que também restariam afastadas as então travadas discussões. Isso poderia dar-se apenas de forma aparente, tendo em vista que o legislador fez uso da tipificação da tratada violência na redação do então substituinte “Estupro de Vulnerável”. Logo, ceifados não poderiam restar os questionamentos acerca do tema, presentes inclusive em projeções doutrinárias atuais. Assim é que, atualmente, portam-se evidentemente a favor da relativização da Violência Presumida autores como Cezar Roberto Bitencourt (pág. 98) e Guilheme de Souza Nucci, ressaltando-se que há espaço para tal relativização nas peculiaridades de cada caso concreto.
Há que se afirmar, porém, que ainda em uma realidade social evoluída tal qual se encontra hodiernamente, uma criança menor de catorze anos de idade ainda encontra-se em vias de desenvolvimento de suas capacidades psicobiológicas, sociais e sexuais, o que certamente influiria de maneira significativa na maneira de portar-se sexualmente e no seu consentimento para tanto. Crianças na faixa etária mencionada ainda encontram-se incipientes na construção de sua personalidade sendo assim desfavorável que se equiparem a pessoas de faixa etária superior com capacidade de discernimento visivelmente maior, mesmo que as peculiaridades de cada caso concreto pendam a certo entendimento sexual por parte da vítima. Assim é que, parece a concepção do autor Rogério Greco (p. 533) ser a mais acertada no sentido de voltar-se contra a relativização da violência presumida em crimes sexuais contra vulneráveis.
2.2 Indução de menor de catorze anos a satisfazer a lascívia de outrem.
Com o advento da Lei 12.015/09 mais uma vez é de se notar alteração legislativa, mas agora com relação ao crime em questão. Destarte o que antes era crime de Corrupção de Menores caracterizado por corromper ou facilitar corrupção de pessoa maior de catorze anos e menor de 18 anos, com ela praticando ato de libidinagem, ou induzindo a praticá-lo ou presenciá-lo deu azo a tipificação do novel dispositivo autônomo assim redigido:
Art. 218. Induzir alguém menor de 14 (catorze) anos a satisfazer a lascívia de outrem: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos. Parágrafo único. (VETADO).” (NR)
Observa-se, portanto, que a conduta incriminada consiste em que o criminoso voltem seus esforços persuasivos não para a satisfação de lascívia própria, mas de outrem, consistindo assim clara modalidade de lenocínio. Por induzir aceita-se qualquer meio idôneo para tanto, sendo a satisfação da lascívia de outrem representada pela performance de atos libidinosos, como ensaios fotográficos, danças eróticas e afins, havendo questionamentos sobre a inclusão da conjunção carnal ou outros atos sexuais em tal crime. A conduta volta-se claramente a proteger o bem da dignidade sexual do menor de catorze anos, sendo seu sujeito ativo qualquer pessoa de qualquer dos gêneros e sujeito passivo apenas o menor de catorze anos.
A consumação do crime dá-se, segundo Rogério Greco (p. 550), apenas com a realização de algum ato voltado a satisfazer a lascívia de outrem. Cezar Roberto Bitencourt (p. 112), por sua vez, assevera que a consumação do crime se dará com o efetivo convencimento da vítima, sendo assim a mais acertada posição em vistas de o próprio tipo penal trazer como verbo-chefe da conduta o termo induzir e por ser o crime de tamanha repulsa que sua punição ensejaria uma maior abrangência. O crime é necessariamente doloso, aliado ao elemento subjetivo do tipo representado pela finalidade de satisfazer a lascívia de outrem.
Questionamentos residem na amplitude da satisfação sexual prevista no tipo no tocante a incluir a conjunção carnal propriamente dita ou atos sexuais que ensejariam o delito de estupro de vulnerável se o ato sexual fosse praticado pelo próprio agente. Caso a resposta seja afirmativa, acabaria por restar finda a possibilidade da efetivação participação no crime de estupro de vulnerável, tendo em vista que o induzimento de menor de catorze anos a prática de conjunção seria tipificado na figura delitiva do uso de menor para satisfazer a lascívia de outrem. Assim, acreditam Guilherme de Souza Nucci e Luiz Regis Prado (p. 679). Porém, a posição mais acertada parecem figurar com os doutrinadores Rogério Greco (p. 549) e Cezar Roberto Bitencourt (p. 110) que portam-se de maneira a afastar o manto de abrangência do tipo criminal as condutas da prática da conjunção carnal ou outro ato sexual. Se tais atos efetivamente ocorrerem estar-se-ia diante do crime de estupro de vulnerável por aquele que pratica da conduta e da participação no mesmo crime daquele que a induz, em vista de tal conduta ser dotada de tamanha magnitude que uma punição mais severa seria mais bem-vinda.
Crimes sexuais contra vulneráveis, como a própria denominação deixa transparecer, são ensejadores de significativa repulsa por parte da sociedade em geral. São intricados às mais repugnantes ideias de sujeira, podridão por irem contra a sujeitos passivos que tem por reduzida sua capacidade de entendimento sobre o ato a que são submetidos e macularem sua pureza. Portanto, aqui nota-se a criminalização daquele, que mesmo não agindo diretamente paro enfraquecimento da dignidade sexual dos menores de catorze anos acaba por maculá-la de certa forma para satisfazer a lascívia de outrem. E quanto àquele que tem sua lascívia satisfeita? Segundo Rogério Greco (p. 551) e Cezar Roberto Bitencourt (p. 109), a incriminação volta-se apenas aquele que induz não sendo o terceiro autor ou partícipe do crime. Restaria, na realidade, como atípico o fato de aproveitar-se do esforço persuasivo daquele que induz para a satisfação da própria lascívia. Ora, trata-se de notável vácuo legislativo tendente ao absurdo em vistas de beneficiar aquele que efetivamente aproveita-se do fato delituoso.
A técnica legislativa, por mais uma vez, dá azo ao questionamento acerca da inclusão também da instigação na conduta incriminada que, para Cezar Roberto Bitencourt (p.112), resta afastada devido à função taxativa da tipicidade. Porém, devido a evidente magnitude do crime a inclusão do instigador parece ser a posição mais acertada.
2.3 Satisfação de Lascívia mediante Presença de Criança ou Adolescente.
Novamente a Lei 12.105/09 figura como uma das protagonistas da análise do tipo de Satisfação de Lascívia mediante Presença de Criança ou Adolescente, em vistas de incluí-lo pela primeira vez no ordenamento pátrio de forma a suprir o vácuo legislativo no que concerne a conduta incriminada. Destarte, a novel disposição assim posiciona-se:
Art. 218-A. Praticar, na presença de alguém menor de 14 (catorze) anos, ou induzi-lo a presenciar, conjunção carnal ou outro ato libidinoso, a fim de satisfazer lascívia própria ou de outrem: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos.”
É interessante de se ressaltar que a presença do menor de catorze anos é caractere que satisfará a lascívia daquele estar a praticar o ato da conjunção carnal ou outro sexual ou mesmo a lascívia de outrem que nem esteja participando do ato sexual, não fazendo-se necessário que o agente tenha induzido o menor a presenciar, desde que deixe que ele permaneça presente observando. O agente, porém, poderá certamente induzir o menor a presenciar o ato e continuará como sujeito ativo do crime em questão. A satisfação da lascívia porta-se como uma finalidade especial do tipo e caso não esteja presente o fato será atípico.
Sujeito ativo do crime poderá ser tanto aquele que pratica os atos sexuais na presença de menor de catorze anos – sujeito passivo do crime – como o terceiro a que tem satisfeita sua lascívia. A conduta volta-se certamente a proteger o bem da dignidade sexual do menor, consumando-se quando o menor presencia o a conjunção carnal ou outro ato libidinoso. É perfeitamente possível o concurso de agentes.
É interessante ressaltar o presente questionamento acerca de a presença citada no dispositivo penal dever ser necessariamente física ou não. Cezar Roberto Bitencourt (p. 117) acredita ser a presença ou o ato de presenciar atos necessariamente físicos e que requerem que o menor esteja de fato diante da situação sexual. Porém, é inegável que os avanços tecnológicos hodiernos portam-se cada vez mais como pontes que inegavelmente encurtam distâncias físicas e afins. Desta forma, parece mais acertada a posição de doutrinadores como Rogério Greco (p. 560) e Guilherme de Souza Nucci que asseveram não ser necessária a presença física do menor, sendo assim possível a contemplação via internet, webcam ou qualquer dispositivo que possibilite que o menor tenha contato visual com a conduta incriminada no tipo em questão e assim satisfaça a lascívia do sujeito ativo.
Questão silente na doutrina porta-se o fato de certa atecnia legislativa em limitar a abrangência do crime em questão a menores de catorze anos desprezando-se os com desenvolvimento mental reduzido, como contemplou o tipo do estupro de vulnerável. Se o agente utiliza-se não de menor de catorze anos, mas de pessoa com desenvolvimento mental reduzido para presenciar conjunção carnal ou outro ato libidinoso assim satisfazendo a lascívia sua ou de outrem seria igualmente repugnante? Em virtude do fato de pessoas mentalmente deficientes não terem plena capacidade de autodeterminação e entendimento, sua dignidade sexual não precisaria também de uma proteção especial assim como os menores de catorze anos? Assim é que torna-se interessantíssimo questionamento que precisaria ser analisado mais pormenorizadamente.
2.4 Favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de vulnerável.
Apesar de valer-se de grandíssima semelhança com o crime tipificado no art. 244 do Estatuto da Criança e Adolescente ou no art. 228 do Código Penal de 1940, referido código não previa o crime de Favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual autonomamente. Foi apenas com o advento novamente da Lei 12.105/09 que o crime passou a ser tipificado da maneira como é hodiernamente, assim redigido:
Art. 218-B. Submeter, induzir ou atrair à prostituição ou outra forma de exploração sexual alguém menor de 18 (dezoito) anos ou que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, facilitá-la, impedir ou dificultar que a abandone:
Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos.
§ 1o Se o crime é praticado com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também multa.
§ 2o Incorre nas mesmas penas:
I - quem pratica conjunção carnal ou outro ato libidinoso com alguém menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (catorze) anos na situação descrita no caput deste artigo;
II - o proprietário, o gerente ou o responsável pelo local em que se verifiquem as práticas referidas no caput deste artigo.
§ 3o Na hipótese do inciso II do § 2o, constitui efeito obrigatório da condenação a cassação da licença de localização e de funcionamento do estabelecimento.”
Pela leitura do tipo em si é de se notar que incrimina-se a conduta de submeter – sujeitar, colocar como -, atrair – seduzir a vítima com promessas e afins – ou facilitar – oferecer meios a vítima que já está prostituída–, ou impedir ou dificultar que o sujeito passivo que no caso são menores de 18 anos ou deficiente mental de qualquer sexo abandone a prática. O tipo incrimina a prostituição de vulneráveis ou a prática de qualquer outra forma de exploração sexual, tais como o turismo sexual, pornografia e afins, afastando dessa maneira a necessidade de lucro para que o crime esteja configurado.
O sujeito ativo poderá ser qualquer pessoa de qualquer dos sexos e o sujeito ativo deverá ser o vulnerável com deficiência mental – sem que haja cópula – ou menor de 18 anos e maior de catorze anos, pois se for menor a incriminação se dará por estupro de vulnerável. A tipificação volta-se claramente a proteger o bem jurídico da dignidade sexual do vulnerável. O crime consuma-se com a prática das condutas descritas no tipo e sua tentativa é plenamente admitida. Trata-se de crime doloso e poderá ser inclusive praticado via omissão imprópria. É interessante destacar, por fim, que as penas criminais serão extendidas a aquele que pratica conjunção carnal com o maior de catorze anos e menor de dezoito e ainda ao proprietário, gerente ou responsável pelo local verificado no caput do artigo.
É notável que o tipo penal em estudo modificou as margens do conceito de vulnerabilidade, inovando como em nenhum tipo antes. Em tipificações anteriores eram considerados vulneráveis os menores de 14 anos ou aqueles com deficiência que comprometesse seu acertado discernimento. Crítica faz o brilhante penalista Cezar Roberto Bitencourt (p. 125) sobre a falta de critérios quanto a aferição de critérios certos ao conceito de vulnerabilidade, gerando confusão aos hermeneutas e anda ferindo o princípio da reserva legal. Porém, parece ser mais acertada posição de que os crimes sexuais contra vulneráveis são cada qual dotados de particularidades suas e peculiaridades que dão ensejo a construção de um conceito de vulnerabilidade que se amolde a realidade de cada tipo, evitando inclusive antinomias que poderiam formar-se no sentindo de uma conduta praticada se enquadra-se em mais de um tipo já que seriam tipificadas as mesmas faixas etárias em todos os tipos.
Crítica acertada, porém, faz o renomado autor (p. 130) quanto a demasiada amplitude normativa a que parece prestar-se o II, do §2º do tipo que afirma incorrer nas mesmas penas “o proprietário, gerente ou o responsável pelo local em que se verifiquem as práticas referidas no caput deste artigo”. Pela análise normativa do tipo, deixa-se entrever que qualquer estabelecimento estaria incluso no manto proibitivo do tipo – motéis, bares, boates – dando ensejo assim a possibilidade a uma responsabilidade penal objetiva. O que se faz mais acertado, porém, é que o divisor entre a tipificação ou não é a ciência ou consciência das pessoas elencadas no dispositivo de que em seu estabelecimento há a prática da prostituição ou outra forma de exploração sexual de vulnerável. Se o proprietário não sabia ou não deveria saber que em seu estabelecimento se praticam as condutas incriminadas não há porque este ser responsabilizado por isso.