Desde a instauração do período republicano, o Brasil sempre adotou o sistema de jurisdição única (também chamado de sistema inglês) como forma de controle jurisdicional da Administração Pública, o que foi relativamente excepcionado pela EC n.° 07/1977, a qual estabeleceu a possibilidade da criação de dois contenciosos administrativos, mas que não chegaram a ser implementados.
Por este sistema, todos os litígios são resolvidos de forma definitiva pelo Poder Judiciário. Com isso não se nega à Administração Pública o poder de decidir, mas tão-somente o de fazê-lo de forma definitiva e coercitiva. A tramitação dos processos administrativos se assemelha a dos processos judiciais, pois àqueles se aplicam muitos dos princípios que regem estes como, por exemplo, o da ampla defesa e o do contraditório. E o ato administrativo de julgamento realizado no processo administrativo possui natureza decisória.
A preclusão administrativa, impropriamente chamada de coisa julgada administrativa, acarreta apenas a imodificabilidade da decisão no âmbito administrativo, nada impedindo que as partes – Administrado e Administração – descontentes com o desfecho do processo, levem o caso ao conhecimento do Judiciário. Eis a preciosa lição do Prof. Hely Lopes Meirelles:
"Para a correção judicial dos atos administrativos ou para remover a resistência dos particulares às atividades públicas a Administração e os administrados dispõem dos mesmos meios processuais admitidos pelo Direito Comum, e recorrerão ao mesmo Poder Judiciário uno e único – que decide os litígios de Direito Público e de Direito Privado (art. 5° , XXXV). Este é o sentido da jurisdição única adotada no Brasil."
A doutrina e a jurisprudência são unânimes no sentido de que o administrado pode, ante a uma decisão administrativa definitiva que contraria os seus interesses, buscar o Judiciário com o escopo de modificá-la. O administrado não se encontra compelido sequer a exaurir a via administrativa (com exceção da hipótese prevista no art. 217, § 1° , da CF/88 – justiça desportiva). A controvérsia, quanto à possibilidade de se levar o caso à cognição do Judiciário, só surge quando é a própria Administração Pública que se depara com uma decisão que lhe é desfavorável e que se tornou definita.
Os argumentos utilizados para sustentar a tese da impossibilidade da Administração Pública, em especial, a Tributária buscar o Judiciário são:
1° . Malferimento ao princípio da igualdade: se a Administração Pública já dispõe de um meio próprio – o processo administrativo – para impor "definitivamente" as suas decisões, seria outorgar-lhe privilégio demais a possibilidade de ainda buscar a tutela jurisdicional do Estado-juiz;
2° . O art. 5° , XXXV, da CF/88 não ampara a Administração Pública: tal dispositivo encontra-se inserido no Título que trata dos direitos e das garantias fundamentais individuais;
3° . Falta de interesse de agir: ninguém pode ir a juízo para impugnar ato próprio;
4° . Violação ao princípio da moralidade: admitir tal possibilidade retiraria a legitimidade do processo administrativo, porquanto a Administração geraria para o administrado o ônus de ainda arcar com todos os pesares de um processo judicial, mesmo após ter reconhecido, após a tramitação de todo um processo administrativo, a procedência do seu pleito, e
5° . Incompetência do Judiciário para fazer o lançamento tributário: o art. 142 do CTN atribui competência à autoridade administrativa e não à judicial para proceder ao lançamento.
O princípio da igualdade consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades. A Administração Pública é diferente mesmo do administrado, porquanto tem a árdua missão de promover o bem comum (esta é a sua razão de ser). Ora, para a consecução de tal desiderato, o qual transcende o mero interesse particular, é imprescindível que a Administração se encontre munida de meios adequados. Ter a possibilidade de levar o caso ao conhecimento do Judiciário - Poder imparcial por excelência – para que este profira a última palavra, sem prejuízo do imediato cumprimento da decisão administrativa, é uma medida adequada e razoável para quem tem que conviver, dentre outros, com o princípio da legalidade. Logo, não há que se falar em malferimento ao princípio da igualdade.
O princípio da inafastabilidade da jurisdição está insculpido no art. 5° , XXXV, da CF/88, in verbis:
"A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito."
O direito a que se visa proteger é o de toda e qualquer pessoa, física ou jurídica (de direito público ou de direito privado). Nem a Constituição Federal de 1988, nem a Lei n.° 9.784/99, a qual regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal (sua aplicação é subsidiária), nem o Decreto n. ° 70.235/72, que dispõe sobre o processo administrativo fiscal, e nem qualquer outro texto normativo restringe o direito da Administração Pública de pleitear judicialmente a revisão judicial de suas decisões. E uma antiga e elementar regra de hermenêutica prescreve que a restrição de um direito não comporta interpretação extensiva.
O Decreto n. ° 70.235/72, após estabelecer em seu art. 42 os momentos em que a decisão se torna definitiva no âmbito administrativo, apenas determina em seu art. 45, abaixo transcrito, que tão logo isto ocorra deve a Administração cumpri-la de imediato, nada dispondo, pois, sobre a impossibilidade de impugná-la judicialmente.
"Art. 45. No caso de decisão definitiva favorável ao sujeito passivo, cumpre à autoridade preparadora exonerá-lo, de ofício, dos gravames decorrentes do litígio."
O argumento de que ninguém pode ir a juízo para impugnar ato próprio cai por terra com a simples constatação de que nos casos de vícios de vontade (CC/02), a exemplo, o interessado visa precisamente anular seu próprio ato. Por se encontrar jungida a uma série de princípios de ordem pública (art. 37 da CF/88), é que a Administração não pode conviver com uma decisão que os desconsidere. O interesse de agir da Administração exsurge com a impossibilidade de descumprir a sua própria decisão, só podendo fazê-lo se assim determinar o Judiciário.
O processo administrativo não perde a sua legitimidade porque a decisão nele prolatada tem que ser cumprida até que sobrevenha uma decisão judicial, provisória ou definitiva, que disponha de forma contrária. Perderia (o processo administrativo cairia mesmo no vazio) caso a Administração Pública resolvesse simplesmente descumprir a decisão administrativa.
De todos, o quinto argumento é o mais pálido, pelos motivos a seguir aduzidos:
- o CTN regulamentou, em seus arts. 142 a 150, a constituição do crédito tributário na esfera administrativa, não cogitando de sua feitura na esfera judicial, o que, por si só, não descarta a possibilidade;
- O escopo do art. 142 do CTN era tão-somente o de dizer que não é qualquer autoridade administrativa que pode proceder ao lançamento tributário, mas apenas aquela a que a lei atribuiu competência para tanto;
- A cobrança de um tributo é uma atividade administrativa plenamente vinculada (art. 3° do CTN). Não é, pois, um ato discricionário, em cujo controle o Judiciário não pode fazer a análise do seu mérito (oportunidade e conveniência), e
- A decisão judicial não chegaria a constituir o crédito, mas apenas restabelecer o ato administrativo que o constituiu e que foi considerado indevido pela própria Administração.
Eis, por fim, o escólio da 4ª Turma do TRT da 1ª Região exposto em um de seus julgados:
"Não impressiona que a União, pelo órgão de representatividade judicial, proveja à realização de um interesse maior, que se sobrepõe até mesmo a uma decisão colegiada, que, embora definitiva, em sede administrativa, não se subtrai ao exame de legalidade na órbita judiciária, atividade que se insere no âmbito de atribuições ou da competência de seu representante judicial, e, pois, com legitimidade para propor a ação".
Como se observa, não tendo ocorrido a decadência para constituir o crédito, a Administração Pública Tributária pode buscar o Poder Judiciário para rever uma decisão por ela mesma emitida em caráter definito, sem prejuízo do seu imediato cumprimento, desde que esta infrinja os princípios a que se encontra vinculada. Caberá ao juiz fazer a devida ponderação da situação, podendo acolher ou rejeitar o pedido, atribuir efeitos ex nunc à sua decisão ou, se for o caso, condenar a Administração por litigância de má-fé, dentre outras possibilidades. O que lhe é defeso é extinguir o processo sem apreciação do mérito, por entender estar ausente uma das condições da ação.