1. INTRODUÇÃO
Além de uma questão moral, o código penal brasileiro, ainda vigente, considera crime o adultério, punindo seu infrator a uma pena de detenção de 15 dias a 6 meses (art. 240 do CPB).
O crime de adultério, além de atingir a entidade familiar, atinge principalmente a honra do cônjuge traído.
A honra e o bom conceito de que desfruta o indivíduo são necessários para a vida social, de forma que possa o mesmo empregar tal qualidade em seu ofício.
A legislação penal ao admitir a legítima defesa em relação à qualquer direito, também a permitiu quanto à honra, atributo da personalidade.
No entanto, vários doutrinadores e tribunais têm entendido que a tese da legítima defesa da honra foi superada pelo privilégio da violenta emoção, trazida pelo legislador de 1940.
Acreditando que a figura da violenta emoção não influenciou na legítima defesa da honra conjugal, passaremos a seguir a analisar a aplicabilidade da citada tese como causa excludente de antijuridicidade.
Para tanto, faremos uma análise, ainda que superficial, de tudo a envolve, ou seja, paixão, amor, ciúme, honra, legítima defesa dentre outros temas que devem ser abordados para a elucidação real do tema proposto.
2. AMOR, CIÚME E PAIXÃO
Seria inútil discorrer a respeito da legítima defesa da honra sem que se fizesse uma abordagem, ainda que superficial, sobre os três principais elementos ‘subjetivos’ em torno dos quais esta revolve: o amor, a paixão e o ciúme.
2.1 Amor
À primeira vista, parece-nos fácil falar sobre o amor; falar de amor. Um dos temas preferidos dos poetas, senão o único, o amor não é tão simples assim, o amor é um "terreno de aridez excepcional", como dizia o Doutor Leon Rabinowicz [1]. É como um desequilíbrio afetivo para o qual não fomos educados.
O amor é a afluência de outros sentimentos, transformando-se em algo superior e diferente, possuidor de um poder irresistível, podendo resultar conseqüências desastrosas.
Segundo o Doutor Leon Rabinowicz [2], o prazer de amar não depende de quem ajuda a obtê-lo, mas sim unicamente de nós próprios, o homem é detentor de uma certa quantidade de prazer e seus amores são pretexto para a luxúria. Em suas palavras, o amor é egoísta e
se amo, isso não interessa o objecto do meu amor, só me interessa a mim próprio. Porque o amor é egoísta e é o profundamente. O amoroso só pensa em si, só olha para si, tudo o resto nào importa ao seu desejo. Reduz o universo inteiro ao nível do seu desejo, e temos de concordar que esse nível é muito baixo.
Para ele, se um dia morresse o amor, o egoísmo trancaria-se em luto ‘pesado’.
O amante quer possuir para si o Ser amado, quer coabitá-lo constantemente, única e exclusivamente, em um egoísmo que não resiste à rejeição.
Shakespeare e Vitor Hugo dedicaram-se a tear sobre o amor egoísta, de forma romanesca, mas egoísta. Shakespeare principalmente, em sua imortal obra "Romeu e Julieta", traduz a impossibilidade humana em conviver com a ausência do ser amado ou, com a impossibilidade de ver seu desejo consolidado, colocando-os a por fim às próprias vidas. Ou ainda, na célebre obra, Otelo: "Dizei, se o quereis, que sou um assassino, mas por honra, porque fiz tudo pela honra e nada por ódio".
Diante das confusões ocasionadas pelo amor, ou seja, o que é ou não capaz de levar o ser amado ao óbito, faz-se necessário considerá-lo em duas formas distintas: amor platônico e amor físico.
O amor platônico, também chamado de amor afeição, é aquele em que o amante tem seu objeto de desejo simplesmente na figura da amada, sem talvez nunca tê-la tocado. Não se consubstancia em amor carnal, mas sim numa exaltação de ternura, um encontro de almas sublimes.
O amor platônico é, a exceção daqueles que dotam de nobre evolução espiritual ou, da timidez e pureza de um adolescente. É o amor puro como uma lágrima, profundo como o céu.
Em contrapartida o amor físico, ou sexual, é aquele amor selvagem, obsceno. É um sentimento carnal, o qual enlouquece e torna-o profundamente egoísta.
O amor físico traduz o ser amado em propriedade, exige que lhe pertença exclusivamente e não aceita a rejeição.
Há um aspecto do amor sexual bastante característico: segundo Rabinowicz [3], "é o ódio que o acompanha". Todo amor, que não platônico, apresenta-se carregado por um ódio, fruto de um medo interior da rejeição. Para que se comprove tal fato, lembra Roux [4], que basta indagar ao amante se deixaria outro dormir em seu lugar, se a felicidade de seu par dependesse de tal fato. A resposta não seria outra e viria carregada do ódio interior, por sentir-se ofendido na honra pela simples indagação.
Certo é que, como nas eternas palavras de Roberto Lyra, o amor continua sendo a mais humana das paixões e a mais terrível delas. Quando se transfere inteiramente para a pessoa amada, os sofrimentos gerados pela separação, perda ou traição, não se comparam a nenhum outro.
2.2 Ciúme
O ciúme passa por diversas fases, segue o amor desde o início, mas em regra, não morre com ele.
No estudo do ciúme passa a ser prioridade.
Quando o homem se entrega inteiramente à pessoa amada o ciúme, intrínseco ao amor, passa a dominá-lo. É o sentimento de inferioridade que atrai, é a insegurança, o medo de perder o objeto de desejo e de amor.
Rabinowcz [5] traz um dos melhores exemplos para representar o ciúme,
Levamo-la ao baile? Por um lado, a nossa vaidade sente-se satisfeita quando os outros homens a contemplam, mas, por outro, sofremos; sentir-nos-íamos os maiores desgraçados se nenhum olhar carregado de desejo a envolvesse, se ninguém lhe prestasse atenção, mas o ciúme exaspera-nos, trememos com a idéia de, a perder, sofremos por vezes atrozmente, quando o olhar dos outros vem pousar-se no seu decote, e mais, ainda, se ela dança com outros.
A insegurança humana, mais comum ao do homem, somada à sensação de propriedade e domínio sobre o objeto amado, faz nascer o ciúme, e o tempo, torna-o o mais atroz dos sofrimentos.
Numa análise fria e talvez ferina, o ciúme mediano pode ser justo. Parece difícil crer, mas não nos repugna acreditar que o ciúme, medo da perda, é a vontade de conservar o amor. Destarte, torna-o mais ardente e os amantes, mais amantes ainda.
O Ser humano sente ciúmes de tudo que ama, ou simplesmente gosta. Quem nunca se sentiu enfurecido ao ver um primo ou amigo brincar com seu melhor presente, ou ainda, ao nascer o irmãozinho ou irmãzinha?
Neste caso, o ciúme é diferente. Quando toma conta do coração do homem, não o deixa tão célere quanto o amor. É certo que o amor acaba, mas o ciúme, instala-se por um vasto período de tempo. O homem sente-se rejeitado, incapaz de amar novamente, de transferir o objeto de seu desejo, de seu amor, para outra pessoa. Tanto é verdade que, neste ponto, o ciúme supre o amor, toma o lugar do brilho e vira chama. O amante, ciumento, sofre em sua confiança, em seu amor próprio, sente-se desonrado.
O ciúme possui inexplicável influência sobre os sentidos humanos. Como dito, não nasce com a traição ou com o abandono, nasce com o amor e, às vezes, antes dele.
O amante sente-se ameaçado por um simples olhar, um simples sorriso, seja para um estranho ou para um amigo, ainda que íntimo de ambos.
Existente em graus variados, o ciúme acalenta os desejos. E sua extremidade, leva o amante a imaginar a traição do amado sem que sequer existissem motivos para isso.
Cada ciumento sofre de maneira ímpar. O pior dos ciumentos é aquele que sofre pela perda da posse, tem medo de imaginar o objeto de desejo entregando-se fisicamente a outro, este é o mais temeroso e o mais perigoso de todos.
Lado outro, o ciumento que se sente machucado pela impossibilidade de ter o objeto de seu desejo, ou pelo desamor que habita o coração do outro, é incapaz de fazer mal ao ser amado, pensa que se não pode tê-lo, não é digno de viver.
Primazia teatral, o romance Romeo e Julieta retrata bem essa espécie de ciúme. Há quem discorde e diga que o que fez Romeo envenenar-se era um amor puro por Julieta, todavia, entenda-se que, tomando a classificação de Rabinowcz [6], Romeo teve destruída a tranqüilidade da alma e sofrendo ao perceber a impossibilidade de ter seu objeto de desejo e por isso, preferiu por fim à sua vida.
O cenário do crime passional, o qual será tratado de forma mais detalhada adiante, traz, muitas vezes, o homem como executor. No entanto, a impressão de que o homem, ser masculino, é o único a portar o ciúme e conseqüentemente, a cometer crimes passionais é errônea, visto que as mulheres ciumentas são piores que aqueles. A mulher, quando ciumenta, transfere-no para além da ameaça feminina; sente ciúme do amado em relação aos amigos e ao trabalho, sente-se minorada porque o amante não está ao seu lado e, as conseqüências de tal ciúme, na maioria das vezes, excedem as do homem.
2.3 Paixão
Falamos do amor e do ciúme, resta-nos, por fim, a análise da paixão.
Como trazida por Luiza Nagib·a paixão não é sinônima de amor, mas pode dele derivar.
Na verdade, o que traduz a paixão é a sua intensidade. Como anteriormente visto, o amor, em seu nascimento, é terno e suave (amor afeição) e toma proporções cada vez maiores com o passar do tempo (amor físico ou sexual). O ciúme, como um parasita, segue-o e cresce da mesma forma. Quando o ciúme começa a suprir o amor, surge a paixão.
A paixão, segundo Rabinowcz [7], exige uma preparação. "Primeiro a mulher agrada-nos, em seguida, sentimos o desejo, começamos a amá-la, tornamo-nos, ciumentos, e esses diversos estados afectivos, sustentando-se e fortificando se durante um certo tempo, levam à paixão".
A paixão amorosa, ou seja, decorrente do amor, não é a única. Podemos encontrar diversas paixões, Epícuro [8] enumera-as em três: o desejo, a alegria e a dor.
Tem-se que o desejo, a alegria e a dor não podem ser considerados tipos de paixões. Talvez, possam ser analisados como fases geradoras da paixão. A um, porque o desejo é o primeiro sentimento que se apodera do homem, colocando a máquina humana em movimento, a fim de alcançar o almejado. A dois, porque com o alcance do desejo, o homem se vê em intensa euforia, é a sensação de alegria. Torna-se, ainda que transitoriamente, satisfeito. A três, porque o homem é instável por sua natureza e o medo da perda, bem como a falta do objeto de desejo, que outrora lhe ocasionava satisfação, geram a dor, o sofrimento.
Aurélio Buarque de Holanda Ferreira [9], procurou traduzir a paixão como sendo "um sentimento ou emoção levados a um alto grau de intensidade, uma atividade, hábito ou vicio dominador".
De Plácido e Silva [10], citando Afrânio Peixoto, ensina que a paixão "é apenas uma emoção crônica, em tempo, por prolongada, e aguda, em manifestação, por violenta".
Fato é, que a paixão origina-se do amor, carregado de ciúme, atingindo uma aguda inflamação dos sentimentos. Há "apaixonados" que se entregam ao silêncio, à depressão ou reagem de forma brutal e fria, são impulsivos e explosivos. Traduz Rabinowicz [11] que "uma grande paixão cria no homem como que uma segunda natureza e todas as leis da sua psicologia normal perdem o valor".
Curiosamente, alguns ciumentos sabem que o são, de forma que, quando amam, transferem-se inteiramente ao seu objeto de desejo, mas incomodam-se com seu ciúme. Sentem-se atormentados por tal fato, mas isso, por si só, não os faz deixarem de sê-lo.
Roland Barthes [12] diz,
como ciumento, sofro quatro vezes: porque sou ciumento, porque me reprovo em sê-lo, porque temo que meu ciúme magoe o outro, porque me deixo dominar por uma banalidade. Sofro por ser excluído, por ser agressivo, por ser louco e por ser comum.
Roland Barthes torturou-se insistentemente por ser ciumento e, nem por isso, mesmo se conhecendo tão profundamente, foi capaz de curar-se.
Não basta a um ciumento saber de seu ciúme, não basta ao apaixonado saber a natureza de sua paixão, posto que, isso não lhe servirá de remédio quando o sentimento de perda tomar-lhe conta, ou qualquer outro medo referente à seu objeto de desejo vier a desestabilizá-lo emocionalmente, é episódico.
Certo é que, na análise do amor, do ciúme e da paixão, reside à aclaração para o crime passional.
3. HONRA
Derivada do latim honror implica a dignidade de uma pessoa, que vive honestamente e pauta sua vida nos ditames da moral.
Como trazido por Marcelo J. Linhares [13], "a fama é o bom conceito que o homem desfruta junto a seus semelhantes; a honra é essa mesma estima, segundo o ângulo da dignidade pessoal".
Não há como negar que a boa fama é requisito indispensável para uma adequada vida social. A fama influencia em toda a vida do indivíduo, seja ela boa ou ruim – mellius est nomen bonum quam divitiae multae – melhor sem haveres que sem honra.
Desde a antiguidade, a honra acompanha o ser humano. Para os homens, a fama ilibada era sinal de confiabilidade, proporcionava-lhes crédito em todas as casas e sua palavra muito traduzia. Para as mulheres, a honra era sinal de virgindade ou de fidelidade a seu esposo.
A mulher deflorada antes do casamento era tida como desonrada, assim como a mulher que era flagrada em adultério poderia ser assassinada junto a seu amante (Mesopotâmia, Constituição Divina). Neste caso, esta era a forma do homem limpar sua honra, atingida pelo adultério de sua esposa.
Não há dúvida de que a honra é também elemento subjetivo, no entanto é direito do indivíduo.
Pode ser atingida de várias formas. O código penal vigente elenca os crimes contra a honra em seu capítulo V, artigos 138, 139 e 140, sendo eles a calúnia, injúria e difamação.
Art. 138. Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime.
Art.139. Difamar alguém, imputando-lhe fato ofensivo à sua reputação.
Art.140. Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro.
As ofensas à honra consubstanciam-se em diversas formas.
No entanto, à averiguação da existência desta ofensa é muito difícil, tendo em vista o caráter subjetivo da honra. Alguns doutrinadores entendem que a ofensa pode consistir no gesto, no escarro, no bofetão, na pancada, no fato de tentar beijar ou abraçar à força uma mulher, ainda, os risos, as vaias e as ironias, bem como, as ofensas taxadas pelo Código Penal e as em relação à honra conjugal.
Conclui-se, portanto que a honra é atributo da personalidade do indivíduo, direito absoluto e inalienável. É o sentimento de dignidade que o leva a merecer a consideração de todos, o pundonor. Oportuno que, desde os tempos remotos à atualidade, a honra, a dignidade e a boa fama são levadas, indubitavelmente, em apreço.
3.1 Honra Conjugal
Nesta fase do trabalho passa-se a avaliar a honra conjugal, não apenas em relação aos homens e mulheres efetivamente unidos pelas cerimônias religiosas e legais, mas no que concerne a todos aqueles que se uniram pelo amor.
O homem, por imposição histórica e social, carrega em si um certo sentimento de propriedade em relação à sua amada, seja ela sua esposa ou não, de forma que para ele, uma das maiores ofensas à honra conjugal, é o adultério.
Este consiste não apenas em ofensa à honra do cônjuge como também em violação à ordem jurídica e social, que é instituição de direito público. A violação à ordem matrimonial lesa o interesse social e estatal, uma vez que desestabiliza toda a estrutura familiar, podendo dar causa à dissolução da vida em comum. Ademais, ofende a honra do consorte e, por estas razões é que o adultério é punido desde as mais antigas legislações.
O código penal vigente, em seu artigo 240, pune o crime de adultério com pena de detenção de 15 (quinze) dias a 6 (seis) meses, punindo inclusive o co-réu.
A Constituição Divina, na Mesopotâmia, bem como o Código de Hamurabi, traziam que se a mulher de alguém fosse encontrada em contato sexual com outro, deviam ambos os infratores serem amarrados e lançados à água.
Já o Direito Romano consagrou que a punição pelo crime não pertencia ao estado, ou seja, não eram os infratores punidos com pena pública, caberia ao cônjuge traído punir o adúltero e seu co-réu.
No entanto, o adultério não é a única ofensa à honra conjugal. Pode-se também ingressar neste rol a rejeição, a repulsa e o abandono.
Tais atos causam dor insuportável à algumas pessoas. Como já dito, a honra é atributo subjetivo e, para isso, deve ser avaliado, caso a caso, se ocorreu ou não a ofensa.
Esses atos, quando praticados por um do cônjuges, ferem a honra do outro, é ofensa moral para si e para a sociedade.
4. LEGÍTIMA DEFESA
Marcelo Saraiva [14], ao citar Sauer, define a legítima defesa como sendo: "defesa conforme ao direito de um injusto perigoso e ameaçador, segundo a relação de forças e valores da situação, isto é, segundo a ponderação dos interesses contrapostos na situação".
É forma pela qual o agente defende direito seu ou de outrem contra injusta e atual agressão.
O código penal vigente assim define a legítima defesa, em seu artigo 25: "entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem".
Ocorre que, a legítima defesa consagrou-se no tempo em todos os povos e em todas as legislações, que acabaram por sancioná-la, já que é um meio de impedir pela força, a violação injusta de um direito.
A característica da legítima defesa está na injusta agressão, ou seja, a violação do direito: deve ser injusta, deve ser uma violação. Não pode alegar legítima defesa quem deu causa ao fato. Outro requisito é ser a agressão atual ou iminente, por certo alguns autores tratam a impossibilidade da legítima defesa futura, é fato. Não existe a legítima defesa de agressão futura. Existe, no entanto, a legítima defesa quanto à agressão iminente, que está para acontecer, neste a agressão não é futura e sim previsível.
A legítima defesa é o ato de fazer justiça a si próprio sem recorrer à autoridade pública. É amparada pela lei porque o indivíduo agredido não está obrigado a suportar nenhum dano físico ou moral em conseqüência de ataque injusto.
4.1 Legítima defesa e coação irresistível
A legítima defesa bem como a coação irresistível são causas de exclusão de criminalidade, no entanto distintas.
Ambas confundem-se, vez que possuem traços predominantemente comuns entre si.
Por vezes, a coação irresistível vem a explicar o fundamento objetivo da legítima defesa, ou seja, para dar como impunível o ato cometido em legítima defesa tem-se a perturbação do ânimo do agente, causada pela coação irresistível.
No entanto, a coação irresistível de que trata o artigo 22 do código penal, refere-se à coação moral (vis compulsiva) a fim de obrigar alguém a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, neste caso, excluindo a coação resistível. Já na legítima defesa, artigo 25 do mesmo diploma legal, ocorre repulsa a ataque injusto.
Segundo Marcelo Linhares [15] na "legítima defesa é o agente provocado ou agredido, reagindo por própria deliberação ou vontade".
Tal definição demonstra a diferença desta em relação à coação irresistível, na qual o agente sofre uma coação física ou moral, de forma irresistível, fazendo com que o mesmo pratique o ato ou deixe de praticá-lo, não por sua deliberação ou vontade, mas em face da coação que sofre.
Segundo Carrara [16], os criminalistas alemães distinguem a coação, que produz a ação, da coação que causa a reação. A primeira deriva do estado de necessidade, a segunda da moderação da tutela sem culpa. Assim, quando o indivíduo invade uma propriedade vizinha para dela tirar uma escada ou a água para combater um incêndio que devora sua casa, não procedo sob reação coagida, mas sob ação coagida. É estado de necessidade o furto famélico, ação do indivíduo que mata por ordem do tirano, para dele não ser vítima. Não são formas de legítima defesa, porque nestas situações não se reage contra quem nos causa perigo. Já a legítima defesa surge quando reagimos contra quem é causa atual do perigo, atacando-o ou dando-lhe morte para conjurar essa situação.
Daí a diferença entre a irresistível coação que influencia a legítima defesa causando a reação e a coação irresistível prevista no art. 22 do Código Penal Brasileiro que é a causa da ação.