No ano de 2016, foi introduzida no ordenamento jurídico a Lei nº 13.303, de 30 de junho de 2016, conhecida como a Lei das Estatais, que cria um novo regime jurídico para as empresas públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias.
Conforme dispõe a referida norma, o reequilíbrio poderá ocorrer, para restabelecer a equação pactuada entre as partes:
Art. 81. Os contratos celebrados nos regimes previstos nos incisos I a V do art. 43 contarão com cláusula que estabeleça a possibilidade de alteração, por acordo entre as partes, nos seguintes casos:
[...]
VI – para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.
Em outro momento, a Lei das Estatais estabelece, em seu § 6º, inc. VI, do art. 81, que “em havendo alteração do contrato que aumente os encargos do contratado, a empresa pública ou a sociedade de economia mista deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial”. De pronto, já se nota que tal legislação não trouxe elementos novos sobre as causas para o reequilíbrio econômico-financeiro.
A inovação fica por conta da definição de matriz de risco, prevista no art. 42, inc. X, assim considerada a “cláusula contratual definidora de riscos e responsabilidades entre as partes e caracterizadora do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, em termos de ônus financeiro decorrente de eventos supervenientes à contratação”.
De acordo com a norma, essa matriz deve conter, no mínimo, as seguintes informações:
a) listagem de possíveis eventos supervenientes à assinatura do contrato, impactantes no equilíbrio econômico-financeiro da avença, e previsão de eventual necessidade de prolação de termo aditivo quando de sua ocorrência;
b) estabelecimento preciso das frações do objeto em que haverá liberdade das contratadas para inovar em soluções metodológicas ou tecnológicas, em obrigações de resultado, em termos de modificação das soluções previamente delineadas no anteprojeto ou no projeto básico da licitação;
c) estabelecimento preciso das frações do objeto em que não haverá liberdade das contratadas para inovar em soluções metodológicas ou tecnológicas, em obrigações de meio, devendo haver obrigação de identidade entre a execução e a solução pré-definida no anteprojeto ou no projeto básico da licitação. [1]
Importante pontuar que uma matriz de risco expressa a combinação entre a probabilidade de ocorrência de um evento e sua consequência associada. Nessa medida, não seria razoável inserir na matriz de risco um evento que, apesar de ser possível, seja imprevisível, com insignificante probabilidade de acontecer.
Pondera-se que, apesar de a legislação estabelecer que matriz é cláusula contratual e deve conter a lista dos possíveis eventos supervenientes que possam impactar o equilíbrio, não se pode olvidar que será necessária a observância do dever legal de restabelecer o reequilíbrio diante de situações concretas não previstas.
Nota
[1] BRASIL. Lei nº 13.303, de 30 de junho de 2016. Dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 01 jul. 2016. Art. 42.