INTRODUÇÃO
Este trabalho trata dos crimes de perigo, aos quais o legislador dedicou o Capítulo III do Código Penal, chamado Da Periclitação da Vida e da Saúde. É mister, antes de se aprofundar na análise dos tipos penais que compõem o capítulo em estudo, uma breve diferenciação dos crimes de perigo daqueles delitos encontrados nos capítulos anteriores e subsequentes do mesmo documento normativo; os chamados delitos de dano ou lesão. Acerca do assunto, argumenta Rogério Greco:
Os chamados delitos de dano são aqueles em que se exige, para sua configuração, a efetiva lesão ou dano ao bem juridicamente protegido pelo tipo penal. Ao contrário, os delitos reconhecidos como de perigo não exigem a produção efetiva de dano, mas, sim, a prática de um comportamento típico que produza um perigo de lesão ao bem juridicamente protegido, vale dizer, uma probabilidade de dano. O perigo seria, assim, entendido como probabilidade de lesão a um bem jurídico-penal (GRECO, 2016 p. 195).
Evidencia-se que, ao criar uma figura típica para o crime de perigo, o legislador busca evitar a conduta tipificada nos delitos de lesão ou dano. A título de exemplo, pode-se dizer que a tipificação presente no artigo 131 do Código Penal – perigo de contágio de moléstia grave – busca evitar o resultado morte, logo, um delito de lesão. O crime de perigo estaria, portanto, “um degrau antes” do crime de dano.
Os crimes de perigo diferenciam-se ainda em abstratos e concretos, como elenca Rogério Greco (2016) em remetendo-se ao estudo de lgnácio Verdugo Gómez de la Torre, Lecciones de derecho penal – Parte general:
É importante distinguir os delitos de perigo concreto dos de perigo abstrato. Estes constituem um grau prévio a respeito dos delitos de perigo concreto. O legislador castiga aqui a perigosidade da conduta em si mesma. Por exemplo, é um delito de perigo abstrato conduzir um veículo a motor sob a influência de bebidas alcoólicas, drogas tóxicas ou estupefaciantes (art. 379, CP). A consumação de um delito de perigo concreto requer a comprovação, por parte do juiz, da proximidade do perigo ao bem jurídico e da capacidade lesiva do risco. Por esta razão, estes delitos são sempre de resultado. Os delitos de perigo abstrato são, ao contrário, delitos de mera atividade; se consumam com a realização da conduta supostamente perigosa, por isso, o juiz não tem que valorar se o estado de embriaguez do condutor trouxe ou não concreto perigo à vida de tal ou qual transeunte para entender consumado o tipo (GÓMEZ DE LA TORRE, 1999 apud GRECO, 2016 p. 196).
Quanto à consumação dos crimes de perigo, Greco (2016) elenca:
Assim, nos crimes de perigo abstrato, sua consumação ocorre no momento em que o agente pratica, ou se abstém de praticar, a conduta proibida ou imposta no tipo penal, presumidamente perigosa. Ao contrário, nos crimes de perigo concreto, além da necessária comprovação da conduta por parte do agente, deverá ser afirmado que, no caso concreto, aquele comportamento - positivo ou negativo - trouxe, efetivamente, perigo de dano a um bem juridicamente protegido (GRECO, 2016 p. 200).
Passemos agora à análise dos crimes tipificados no capítulo em estudo, quais sejam do perigo de contágio venério, do perigo de contágio de moléstia grave, do perigo para a vida ou saúde de outrem, do abandono de incapaz, da exposição ou abandono de recém-nascido, da omissão de socorro e do condicionamento médico-hospitalar emergencial, e dos maus-tratos.
DO PERIGO DE CONTÁGIO VENÉREO
No início do século XX, o sistema liberal entrou em decadência: empresas quebraram e inúmeros empregados foram demitidos. Dado que a mão-de-obra era, em sua maioria, masculina, houve um consequente aumento na busca pelos bordéis em meio à crise econômico-social. No tangente ao direito penal, o legislador, ao notar o inoportuno aumento no número de bordéis e o resultante recrudescimento das doenças sexualmente transmissíveis, decidiu agir, tipificando a conduta no Capítulo III do Código Penal de 1941: “Expor alguém, por meio de relações sexuais ou qualquer ato libidinoso, a contágio de moléstia venérea, de que sabe ou deve saber que está contaminado: Pena – detenção, de três meses a um ano ou multa”.
Torna-se visível com o caput do artigo que a natureza do tipo delituoso é de perigo e não de dano, dado que o núcleo “expor” não compele o agressor a contaminar a vítima para que o crime se consume. A mera exposição ao contágio já configura o crime previsto no artigo 130 do Código Penal. Acerca do assunto, Rogério Greco ensina que “basta que a vítima tenha sido exposta ao perigo de contágio, mediante a prática de relações sexuais ou qualquer ato de libidinagem, de moléstia venérea de que o agente sabia, ou pelo menos devia saber estar contaminado, para que se caracterize a infração penal em exame” (GRECO, 2016, p. 204).
Quanto ao sujeito ativo, este pode ser qualquer pessoa, desde que esteja contaminada pela doença sexualmente transmissível. Já o sujeito passivo, pode ser também qualquer pessoa, contanto que não esteja contaminada pela doença a ser transmitida.
Acerca do objeto material, Rogério Greco afirma: “Objeto material do crime de perigo de contágio venéreo é a pessoa com quem o sujeito ativo mantém relação sexual ou pratica qualquer ato libidinoso, podendo ser, como já o dissemos, o homem ou a mulher” (GRECO, 2016, p. 205). O bem jurídico protegido, por sua vez, é a vida e a saúde conforme é informado no Capítulo III, Título I do Código Penal.
Quanto ao tipo subjetivo, o crime é punível somente a título de dolo, visto que traz no próprio tipo penal a expressão “de que sabe ou deve saber que está contaminado”, admitindo somente o dolo eventual ou direto. Destarte, alega Rogério Greco: “o delito previsto no caput do art. 130 do Código Penal somente pode ser praticado, segundo nossa posição, a título de dolo, não se permitindo a responsabilidade penal a título de culpa, frisando-se, ainda, a sua natureza jurídica de crime de perigo concreto” (GRECO, 2016, p. 208).
O tipo presente no artigo 130 do Código Penal admite também a tentativa, por se tratar de um crime plurissubsistente, onde a conduta poderá ser fracionada em várias etapas. Como exemplo, Rogério Greco cita:
Imagine-se a hipótese, mesmo que de laboratório, em que alguém, sabendo-se portador de uma doença venérea, vá até um bordel com a finalidade de manter relação sexual com uma prostituta. Quando está no quarto, já despido, ao deitar-se na cama com a vítima, ainda não iniciado o ato, uma colega de "profissão" da prostituta ingressa no quarto e impede a prática do ato sexual, revelando que o agente está contaminado por uma moléstia venérea (GRECO, 2016, p. 208).
Percebe-se ainda a qualificação do crime de perigo de contágio venéreo, previsto no parágrafo primeiro do artigo 130: caso houver dolo direto, a intenção do agente de transmitir a moléstia, a pena é de 1 a 4 anos, e multa. Nota-se que a multa é aplicada cumulativamente à pena privativa de liberdade, demonstrando que, para o legislador penal, a intenção de causar dano é punida com maior severidade.
DO PERIGO DE CONTÁGIO DE MOLÉSTIA GRAVE
O crime de perigo de contágio de moléstia grave está previsto no artigo 131 do Código Penal, no Capítulo III da Parte Especial, nos crimes de periclitação da vida e da saúde. Para Cleber Masson:
Moléstia grave é qualquer enfermidade que acarreta séria perturbação da saúde. É irrelevante seja incurável ou não, mas precisa ser transmissível, é dizer, contagiosa. A moléstia venérea, se grave, pode enquadrar-se no crime em análise, desde que o perigo de contágio não ocorra em razão de relação sexual ou de ato libidinoso, pois em tal hipótese incide o delito previsto no art. 130 do Código Penal (MASSON), 2016 p. 147).
O delito de perigo de contágio de moléstia grave não prevê uma conduta específica do autor, tratando assim de um delito de ação livre, diferentemente do artigo 130 do Código Penal (perigo de contágio venéreo) que exige uma ação específica para a transmissão, por meio do ato sexual ou o libidinoso. O mesmo corre em relação ao contágio de outros tipos de doenças, não sendo apenas doenças venéreas, como previsto no artigo 130, bastando apenas que a doença seja de natureza grave.
Em relação aos sujeitos do crime, qualquer pessoa pode ser sujeito ativo do delito em questão, desde que esteja contaminado com a doença grave a ser potencialmente transmitida. Em relação ao sujeito passivo, o ofendido, neste caso será qualquer pessoa, desde que já não esteja adoecida pela enfermidade a cujo perigo de contágio foi exposta.
A conduta praticada pelo agente deve ser dolosa, isto é, além de ele ter o conhecimento da doença, do seu estado de saúde, o autor dever ter a intenção de transmitir a doença a terceiro, pretendendo então o contágio. A também que se praticar o ato capaz de proporcionar a transmissão da doença ou moléstia grave.
O crime de previsto no artigo 131 do Código Penal se dá com a prática do ato capaz de expor a vítima a contágio de doença grave, com a intenção da efetiva contaminação, ainda que seja prescindível ocorrência desta. Desse modo, ocorrendo à consumação, a tentativa é inadmissível quando o ato com que se pretende o contágio é único, se houver vários atos a tentativa será possível.
Consuma-se o delito com a prática dos atos destinados à transmissão da moléstia grave, independentemente do fato de ter sido a vítima contaminada ou não. Sendo um crime de natureza formal, o legislador se contenta com a prática da conduta do núcleo do tipo, ou seja, a prática dos atos tendentes à transmissão da moléstia grave que, se efetivamente vier a ocorrer, será considerada mero exaurimento do crime, sendo de observância obrigatória no momento da aplicação da pena-base, quando da análise das circunstâncias judiciais, especificamente no que diz respeito às consequências do crime (GREGO, 2016, p. 220).
Sendo assim, se o contágio for concretizado o crime deixará de ser de perigo e será de lesão corporal, amoldando-se, conforme a gravidade das consequências, às hipóteses dos §§ 1.º a 2.º do artigo 129 do Código Penal, pois já contendo estes o dolo da ofensa, logrando êxito o agente em realizá-la, então foram satisfeitas todas as elementares das lesões corporais dolosas.
O crime de contágio de moléstia grave é de ação penal pública incondicionada cujo exercício não se subordina a qualquer requisito. Não dependendo, portanto, de prévia manifestação de qualquer pessoa para ser iniciada, sendo irrelevante a manifestação do ofendido. É possível, em virtude do artigo 89 da Lei nº 9.099/95, a suspensão condicional do processo, já que a pena mínima não é superior a 01 ano.
DO PERIGO PARA A VIDA OU SAÚDE DE OUTREM
O artigo 132 do Código Penal tem por objetividade jurídica a vida e a saúde da pessoa humana. Informa o texto:
Art. 132 - Expor a vida ou a saúde de outrem a perigo direto e iminente:
Pena - detenção, de três meses a um ano, se o fato não constitui crime mais grave.
Parágrafo único. A pena é aumentada de um sexto a um terço se a exposição da vida ou da saúde de outrem a perigo decorre do transporte de pessoas para a prestação de serviços em estabelecimentos de qualquer natureza, em desacordo com as normas legais. (Incluído pela Lei nº 9.777, de 1998)
O referido artigo tem por núcleo o verbo expor, que, semanticamente, indica colocar determinada coisa ou pessoa diante de outra coisa, pessoa ou situação. No tipo legal em análise, trata-se de expor alguém a perigo. Como constante na Exposição de Motivos da Parte Especial do Código Penal, “trata-se de um crime de caráter eminentemente subsidiário. Não o informa o animus necandi ou o animus laedendi, mas apenas a consciência e vontade de expor a vítima a grave perigo.”
Este delito admite qualquer meio de execução, sendo, portanto, um crime de ação livre, cabível também a modalidade omissiva, como no caso de empresário que não disponibiliza equipamentos de proteção individual (EPI) a seus empregados, expondo-os aos perigos da atividade laboral. Ressalte-se que a tentativa só é possível na modalidade comissiva. (MASSON, 2016, p. 151).
Segundo Mirabete (2015, p. 882):
Trata-se de crime de perigo concreto, exigindo-se a demonstração de ter a vida ou a saúde da vítima sofrido um risco direto e iminente, a pessoa ou pessoas determinadas, não bastando, pois, simples conjeturas ou possibilidades indiretas ou remotas de dano. Inexiste o crime quando o perigo é inerente à prestação de contrato de trabalho (piloto de prova, operário de fábrica de explosivos, médicos e enfermeiros etc.) ou quando o agente tem o dever legal de suportar o perigo (policiais, bombeiros etc.).
A esse entendimento, soma Masson (2016, p. 151) o pressuposto de que além de ser concreto, o perigo deve ser direto, isto é, deve ser dirigido a determinada pessoa ou grupo de pessoas determinado. Ausente tal pressuposto, tratar-se-á do crime de perigo comum (arts. 205 a 259 do Código Penal), caso em que o agente busca atingir número indeterminado de pessoas.
O elemento subjetivo do crime de perigo para a vida ou saúde de outrem é o dolo direto e eventual, não admitindo, portanto, a modalidade culposa. O agente quer ou assume o risco de expor a vida ou saúde de terceiro a uma situação de perigo concreto. O crime se consuma no momento em que o perigo se efetiva, ou seja, quando a situação periclitante para a vítima ocorre. É irrelevante o consentimento do ofendido, uma vez que o bem jurídico penalmente tutelado é indisponível.
Pela Lei 9.099/1995, o crime de perigo para a vida ou saúde de outrem ingressou no rol das infrações de menor potencial ofensivo, admitindo a transação penal, se se verificarem os requisitos legais. Há um caso, porém, em que se vislumbra o aumento de pena de 1/6 (um sexto) a 1/3 (um terço), que é o de perigo à segurança viária. Tal possibilidade de aumento de pena foi admitida pela Lei 9.777/1998, que inseriu um parágrafo único ao artigo 132. De acordo com Mirabete (2015, p. 886), “teve o legislador em vista, principalmente, o transporte de trabalhadores rurais (boias-frias), que são submetidos ao traslado para fazendas em caminhões e outros veículos sem os cuidados indispensáveis para evitar acidentes.”
Há que se registrar ainda o afastamento do artigo 132 do Código Penal quando a conduta praticada pelo agente encontrar correspondência com o artigo 99 da Lei 10.741/2003, que institui o Estatuto do Idoso. Ex lege:
Art. 99. Expor a perigo a integridade e a saúde, física ou psíquica, do idoso, submetendo-o a condições desumanas ou degradantes ou privando-o de alimentos e cuidados indispensáveis, quando obrigado a fazê-lo, ou sujeitando-o a trabalho excessivo ou inadequado:
Pena – detenção de 2 (dois) meses a 1 (um) ano e multa.
§ 1o Se do fato resulta lesão corporal de natureza grave:
Pena – reclusão de 1 (um) a 4 (quatro) anos.
§ 2o Se resulta a morte:
Pena – reclusão de 4 (quatro) a 12 (doze) anos.
O aparente conflito das duas normas é resolvido pelo princípio da especialidade. Este princípio determina que haverá a prevalência da norma especial sobre a geral, evitando o bis in idem.