Sumário: I- Intróito; II- Marco latino-americano; III- Danos concretos; IV- Responsabilidade Civil do Estado; V- Considerações finais.
I- Intróito
Com a propagação ilimitada e desenfreada de informações pela rede universal de computadores países de todo o mundo começaram a se preocupar com a proteção de dados realizando assim estudos, leis e diretivas voltadas a criação de mecanismos que delineiem e conduzam seu tratamento para que possam ser publicizados sem que interfiram na intimidade e privacidade do afetado.
Apesar da grande discussão que envolve a questão da segurança e proteção de dados constatamos a quase inexistência de uma política de controle em relação aos dados judiciais no Brasil e, por isso que, resolvemos escrever o ensaio publicado em vários periódicos e páginas jurídicas na internet intitulado "A responsabilidade civil do Estado por danos provenientes da veiculação de dados em sites de tribunais" para alertar as autoridades sobre o perigo da divulgação indiscriminada de dados de litigantes em processos judiciais.
Agora, dando continuidade a nosso estudo sobre o impacto da divulgação de informações judiciais na internet enfocaremos um dos aspectos de maior gravidade e que merece urgente modificação que é a veiculação de nomes de pessoas portadoras do HIV em litígios judiciais.
II- Marco Latino-americano
Não poderíamos abordar a questão do tratamento de dados judiciais sem nos reportar a julho de 2003 momento em que participamos do seminário "Internet y Sistema Judicial em América Latina y el Caribe" (Home-page: http://www.iijusticia.edu.ar/Seminario_Taller/) realizado pelo Instituto de Investigación para la Justicia Argentina, Corte Suprema da Costa Rica e International Development Research Centre do Canadá onde foram analisados por especialistas e ministros de cortes superiores de justiça de vários países da América Latina os benefícios e dificuldades advindas das home-pages dos Poderes Judiciais na rede, os programa de transparência e proteção de dados pessoais.
O evento foi considerado um marco latino-americano no estudo da difusão de informação judicial na Internet. Nele foram expostas orientações imprescindíveis que devem ser observadas por todos os dirigentes de tribunais que colocam a disposição da população informações institucionais e processuais, como por exemplo a participação da sociedade civil nos programas de transparência, regulamentação da proteção de dados e as sociedades de informação creditícia, acesso a informação judicial proteção de dados sobre a saúde dos envolvidos em processo judicial, dentre outros temas não menos importantes que encontram-se na sua íntegra no site (http://www.iijusticia.edu.ar/Seminario_Taller/programa.htm).
A parte que coube a nós explanar referiu-se a difusão de informações judiciais na Internet e seus efeitos a esfera trabalhista disponível no endereço:(http://www.iijusticia.edu.ar/Seminario_Taller/Lobato.rtf).
Logo em seguida a pesquisadora Sandra Wierzba da Argentina abordou o tema "Protección de los datos de salud em los procesos judiciales" o que nos fez despertar para um grave problema brasileiro que é o da veiculação total e indiscriminada dos nomes de portadores do HIV em processo judiciais em todos s tribunais do país inclusive nas Cortes Superiores.
Hoje, em simples e rotineira pesquisa realizada em uma home-page de tribunal podemos constatar a facilidade de acesso a um processo que envolva litígios em torno da doença. No entanto, apesar de sabermos que este tipo de efermidade traz conseqüências sociais terríveis ao portador continuamos sem poder fazer absolutamente nada para reverter este quadro colocando e expondo-os a todos o tipo de discriminação.
Vale ressaltar que ao final da reunião em Heredia foram expedidas regras que orientassem os tribunais da América Latina no que diz respeito ao tratamento de dados e, quanto a questão específica aos dados de saúde foi previsto na regra 5 o seguinte:
Regra 5. Prevalecem os direitos de privacidade e intimidade, quando tratados dados pessoais que se refiram a crianças, adolescentes (menores) ou incapazes; ou assuntos familiares; ou que revelem a origem racial ou étnica, as opiniões políticas, as convicções religiosas ou filosóficas, a participação em sindicatos; assim como o tratamento dos dados relativos à saúde ou à sexualidade; (1) ou vítimas de violência sexual ou doméstica; ou quando se trate de dados sensíveis ou de publicação restrita segundo cada legislação nacional aplicável (2) ou tenham sido considerados na jurisprudência emanada dos órgãos encarregados da tutela jurisdicional dos direitos fundamentais. (3)
Neste caso se considera conveniente que os dados pessoais das partes, coadjuvantes, aderentes, terceiros e testemunhas intervenientes sejam suprimidos, anonimizados ou inicializados (4), salvo se o interessado expressamente o solicite e seja pertinente de acordo com a legislação.
(Estas orientações foram chamadas de "Regras de Heredia" e encontram-se disponíveis no site http://www.iijusticia.edu.ar/Reglas_de_Heredia.htm).
O Equilíbrio foi a palavra-chave das regras. A busca de uma forma de harmonizar os institutos da intimidade e privacidade com a publicidade das decisões judiciais foi o desafio principal do elaboradores. Daí a recomendação de anonimato e supressão do nome das parte envolvidas em litígios relativos a dados de saúde dentre outras medidas que tendessem resguardar direitos constitucionalmente protegidos como o da intimidade estatuído no artigo 5º. inciso X da Constituição Federal brasileira de 1988 que dispõe:
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
Por isso, deve o Brasil adequar-se as regras de Heredia para suprimir ou deixar no anonimato nomes de litigantes portadores do vírus HIV como forma de respeitar a privacidade e intimidade daqueles que já possuem uma carga considerável de discriminação social em seu dia-a-dia.
III- Danos concretos
Ao longo dos debates pudemos perceber que, em vários casos ocorridos em tribunais da América Latina, houve prejuízos efetivos com a vinculação indiscriminada de dados pessoais do portador do vírus HIV que tem sua privacidade e intimidade devassadas por qualquer indivíduo que tenha acesso a rede.
No Brasil não poderia ser diferente, pois como relatado em virtude da disponibilização de consulta por nome do portador do vírus HIV nos sites dos tribunais este fica a mercê de todos o tipo de ingerência discriminatória em sua vida. Tal procedimento trouxe e vem trazendo reconhecidos e concretos prejuízos a milhares de portadores que vem sofrendo em silêncio.
Portanto, os tribunais de todo país continuam a trazer prejuízos aos juridicionados ao veicularem em processos judiciais dados que invadem a esfera íntima do indivíduo que possui essa efermidade.
Sendo assim consideramos que este tipo de violação do direito à intimidade e privacidade daquele que procura a Justiça Estatal para solucionar suas inquietações gera o direito a pleitear uma indenização respectiva e proporcional ao dano causado por intermédio da teoria do risco administrativo que responsabiliza civilmente o Estado a ressarcir o lesado pelo danos ocasionados em virtude de sua conduta.
IV- Responsabilidade Civil do Estado
Teoria adotada atualmente pela grande maioria dos doutrinadores é a de que a responsabilidade Estatal é de natureza objetiva compreendendo atos omissivos ou comissivos que independem de prova de culpa. A Constituição Federal de 1988 não deixa dúvidas quanto a sua responsabilidade quando dispõe que:
"Art. 37, § 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa".
Em seu artigo 5º que prevê a indenização por dano moral que deverá ser fixada conforme o prudente arbítrio do juiz:
"Art.5. X- são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação."
José Cretella (5) ao abordar a questão da responsabilidade civil do Estado entende que: "a) a responsabilidade do Estado por atos judiciais é espécie do gênero responsabilidade do Estado por atos decorrentes do serviço público; b) as funções do Estado são funções públicas, exercendo-se pelos três poderes; c) o magistrado é órgão do Estado; ao agir, não age em seu nome, mas em nome do Estado, do qual é representante; d) o serviço público judiciário pode causar danos às partes que vão a juízo pleitear direitos, propondo ou contestando ações (cível); ou na qualidade de réus (crime); e) o julgamento, quer no crime, quer no cível, pode consubstanciar-se no erro judiciário, motivado pela falibilidade humana na decisão; f) por meio dos institutos rescisórios e revisionista é possível atacar-se o erro judiciário, de acordo com as formas e modos que alei prescrever, mas se o equívoco já produziu danos, cabe ao Estado o dever de repará-los; g) voluntário ou involuntário, o erro de conseqüências danosas exige reparação, respondendo o Estado civilmente pelos prejuízos causados; se o erro foi motivado por falta pessoal do órgão judicante, ainda assim o Estado responde, exercendo a seguir o direito de regresso sobre o causador do dano, por dolo ou culpa; h) provado o dano e o nexo causal entre este e o órgão judicante, o Estado responde patrimonialmente pelos prejuízos causados, fundamentando-se a responsabilidade do Poder Público, ora na culpa administrativa, o que envolve também a responsabilidade pessoal do juiz, ora no acidente administrativo o que exclui o julgador, mas empenha o Estado, por falha técnica do aparelhamento judiciário, ora no risco integral, o que empenha também o Estado, de acordo com o princípio solidarista dos ônus e encargos públicos"
Basicamente para a caracterização da responsabilidade deve existir o nexo causal, ou seja, a relação entre o dano causado a ser reparado e a conduta do agente. A conduta lesiva no caso dos tribunais é a disposição do nome do portador do vírus HIV no site por intermédio do instrumento de pesquisa processual eletrônica e o dano é a discriminação em decorrência daquela disposição de dados.
Além disso no caso citado podemos observar uma clara violação da intimidade e privacidade do portador do vírus HIV que tem em muitos casos sua vida invadida em questão de segundos por qualquer pessoa que tenha acesso ao site do Tribunal violando estes direitos assegurados na Constituição Federal, no título "Dos Direitos e Garantias Fundamentais, artigo 5°.
Assim é plenamente viável a ação de indenização por danos morais e materiais contra o Estado que através dos sites oficiais dos tribunais divulguem indiscriminadamente informações judiciais pela internet que venham a lesar direitos constitucionalmente assegurados ao cidadão como o direito à intimidade e privacidade.
V- Considerações finais
O novo universo de utilidades e facilidades propiciado pela inserção dos sistemas tecnológicos aos administradores do Poder Judiciário tem gerado avanços importantes que culminam na satisfação de muitos que procuram nesta instituição a solução de suas aflições.
No entanto esta evolução não pode simplesmente ser implementada sem que haja estudos sobre o impacto ocasionado aos direitos de toda população. Portanto, assim da mesma forma com que um estabelecimento antes de abrir novas lojas necessita de um estudo detalhado do mercado, o judiciário necessita primeiramente de estudos que viabilizem a implantação de novas tecnologias sem que haja prejuízos a direitos fundamentais de cidadão assegurados constitucionalmente.
No entanto como isto tem sido feito de forma precária e assim ocasionando todo o tipo de lesão ao direito como, por exemplo, o de livre acesso ao emprego, restrições de crédito, exposição do estado grave de saúde das partes, etc. Resta ao lesionado buscar as portas do próprio Poder Judiciário para pleitear indenização civil contra o Estado por danos materiais e morais causados pela difusão indiscriminada de informações das partes nos sites oficiais dos tribunais.
Por fim cabe a nós alertar mais uma vez que a informática é um poderoso instrumento de efetivação de direitos que propicia grande celeridade na prestação jurisdicional, porém apresenta vícios que devem ser eliminados pelos profissionais do direito, se possível, antes de sua aplicação sob pena de que aquele benefício venha a tornar-se um problema tão grave que seria melhor que não tivesse ocorrido.
Desejamos que o judiciário tome as devidas providências no sentido de resguardar os direitos fundamentais a privacidade e intimidade através de programas de proteção de dados daqueles que o procuram de forma preventiva sob pena de ser alvejado por uma enxurrada de ações de indenização provenientes de da difusão de informações judiciais discriminatórias.
NOTAS
[1] A regra é inspirada no artigo 8.1 da Diretiva 95/46/CE do Parlamento Europeu e do Conselho da Europa assim como nas leis que definem dados sensíveis na Argentina (art. 2), Chile (art.2.g.), Panamá (art. 1.5.), Paraguai (art. 4), e nos projetos de Costa Rica, Equador, México e Uruguai. Ver também a Recomendação 01-057 de 29 de novembro de 2001, da Comissão Nacional da Informática e das Liberdades:
(1) os editores de bases de dados e decisões judiciais, livremente acessíveis em sítios de Internet, se abstenham de fazer figurar os nomes e os domicílios das partes e das testemunhas.
(2) os editores de bases de dados de decisões judiciais acessíveis em Internet, mediante pagamento por assinatura, se abstenham de fazer figurar os domicílios das partes e das testemunhas.
[2] A proteção das crianças e dos adolescentes é unânime em todas as legislações da América Latina. Muitos países da região têm suas próprias categorias de dados sensíveis, outros os estão desenvolvendo em novos projetos de lei. Em alguns casos a enumeração é mais ampla como as "atitudes pessoais" no Panamá, ou os "antecedentes penais" no projeto da Cosa Rica. Também em alguns países é muito rica a jurisprudência constitucional.
[3] Por exemplo, a Lei sobre a Síndome de Imunodeficiência Aquirida – SIDA (AIDS) (Argentina) – Artigo 2 (d) e (e) – restringe a publicação dos nomes de portadores de HIV; a Lei sobre Expressão e Difusão do Pensamento (República Dominicana), "Artigo 41. Fica proibido publicar textualmente a denúncia e as demais atas de pronúncia criminal ou correcional antes que tenham sido lidas em audiência pública"e outras Leis de Imprensa restringem a publicação de acusações penais (por exemplo, México (art. 9) que inclui divórcios e investigação de paternidade.
[4] Ver Acórdão do Pleno da Suprema Corte de Justiça da Nação 9/2003 (27 de maio de 2003) que estabelece os órgãos, critérios e procedimentos para a transparência e acesso à informação pública desse alto tribunal:
Artigo 41. As sentenças executórias da Corte Suprema têm caráter de informação pública e serão difundidas através de qualquer meio, seja impresso ou eletrônico, ou por qualquer outro que seja permitido por inovação tecnológica.
Artigo 42. Com o fim de respeitar o direito à intimidade das partes, ao fazerem-se públicas as sentenças, omitir-se-ão seus dados pessoais quando constituam informação reservada em termos do disposto nas diretrizes que a Comissão expeça sobre o caso, sem prejuízo de que aquelas possam, dentro da instância seguinte à desta Corte e até antes de proferir-se a sentença, opor-se à publicação de referidos dados, em relação a terceiros, o que provocará que adquiram eles o caráter de confidenciais.
Em todo caso, durante o prazo de doze anos contado a partir da entrada em vigor deste Acórdão, nos termos do previsto nos artigos 13, inciso IV, e 15 da Lei, os autos relativos a assuntos de natureza penal ou familiar constituem informação reservada, em razão do que nos meios em que se façam públicas as sentenças respectivas deverão ser suprimidos todos os dados pessoais das partes.
Nos assuntos da competência deste Alto Tribunal, cuja natureza seja diversa da penal e da familiar, o primeiro acórdão que neles se profira deverá esclarecer às partes o direito que lhes assiste de opor-se, em relação a terceiros, à publicação de seus dados pessoais, com o entendimento de que a falta de oposição configura seu consentimento para que a sentença respectiva se publique sem supressão de dados.
As referidas restrições à difusão das sentenças emitidas por este Alto Tribunal não operam conseqüências a quem, nos termos da legislação processual aplicável, esteja legitimado para solicitar-lhes cópia.
[5] JÚNIOR, José Cretella. Responsabilidade do Estado por Atos Judiciais, RF, 230:46.