1. Oralidade e escritura
Quando se pensa em oralidade cogita-se logo de sua antípoda, a escritura, e prontamente aparecem argumentos em favor de uma e de outra, tendo em vista os mais diversos fins que a linguagem desempenha na cultura em geral. Particularmente no âmbito do direito processual civil o assunto está em voga desde o final do século XIX e início do século XX; para nós, de língua neolatina, especialmente a partir das reflexões feitas por Giuseppe Chiovenda [1], autor que designou pela primeira vez um agregado de regras (modus faciendi) correspondentes a certa tradição de procedimento judicial pelo nome de "princípio da oralidade".
Mas a oposição entre a linguagem oral e a escrita não é algo exclusivo do Direito, muito menos do direito processual. Na Literatura e na Filosofia, sobretudo, muito já se discutiu sobre as vantagens e os decessos da escrita sobre a fala, e vice-versa.
Comumente, é argüido em favor da linguagem escrita o fato de que ela infunde precisão, segurança e longevidade ao discurso. Por isso, não é de admirar que seja a maneira eleita pelos cientistas para se expressarem, visto como a busca da verdade exige rigor lógico, somente possível se se estabelece um ajuste prévio entre os interlocutores acerca da terminologia empregada, o que é pouco provável de ser conseguido sobre a base do improviso e da imediatidade conatural à fala. Os pioneiros da retórica grega, Corax e Tísias, de outro lado, argumentavam que quando o objetivo é persuadir um magistrado ou um auditório, a verdade não é propriamente o objetivo da exposição, e somente por meio da fala, com toda a gesticulação e expressividade que a acompanha, é possível construir pronunciamentos convincentes, persuasivos, que manipulam, em suma, com o fascínio verbal e com a poética da voz.
A riquíssima tradição oral dos contos populares foi o esteio sobre o qual nasceu e se consolidou alguns dos mais importantes relatos e ficções da civilização ocidental, mas foi somente por meio de textos que tal tradição pode ser plasmada sob uma forma clara e definitiva, para daí seguir o caminho da universalização, mercê do trabalho de homens como os irmãos Grimm e Hans Christian Andersen, por exemplo.
Não haveria qualquer resquício de Filosofia grega se não fossem os escritos deixados, sobretudo, por Platão e Aristóteles. Mas Sócrates, em compensação, nunca escreveu uma linha sequer, e o próprio Platão, na última parte do diálogo Fedro (274 B – 278 E), desenvolve o tema da superioridade do discurso oral sobre o escrito [2].
Vê-se, a partir dos exemplos acima, que a oposição sistemática entre escritura e oralidade é contraproducente, em qualquer âmbito da atividade humana. Oralidade e escritura complementam-se, sem que se possa afirmar a prevalência absoluta de uma sobre a outra.
Na perspectiva puramente jurídico-processual, a oralidade, em si mesma, não reflete sempre uma vantagem sobre a escritura — como podem fazer crer alguns modismos —, e as razões históricas de sua adoção variam desde aquelas ligadas a refinados graus de compreensão sobre os objetivos político-institucionais do processo até aqueloutras relacionadas aos mais baixos níveis culturais de que se ressentem alguns grupos sociais. É assim que, por exemplo, os romanos, no esplendor do Império, adotaram a oralidade como forma ordinária de solução dos litígios, tendo em conta a necessidade de atender aos reclamos da complexidade e dinâmica de suas relações sociais; ao passo que os povos germânicos, em extremo oposto, muitos séculos depois utilizavam também o procedimento oral para a solução de seus conflitos, mas por razões mais prosaicas, que podem ser resumidas na evidente limitação do uso da escrita então vigorante entre eles.
Outra conclusão muito propalada e que também não pode ser aceita senão com extrema reserva, é a de que a escrita conduz ao formalismo e a oralidade não. É suficiente mencionar, a título de exemplo em contrário, que as ordálias e os juízos de Deus, meios de prova plenamente legítimos entre os bárbaros, consistiam num jogo de gestos e palavras oralmente expressas, mas fundadas num formalismo cego e desprovido de qualquer sentido racional. E isso para não referir aquele memorável exemplo de verdadeiro ritualismo, tantas vezes citado, e que foi difundido por Gaio, doutrinador romano do século II da era cristã − época sob a qual vigorava a oralidade plena no procedimento civil romano. Segundo Gaio, a jurisprudência registrava um caso no qual alguém, litigando sobre videiras cortadas, mencionou, perante o magistrado, para designar a coisa litigiosa, a palavra vites (videira), em vez do vocábulo arbor (árvore) e, por isso, perdeu a ação, pois a lei, que lhe servia de fundamento, falava apenas em arbor para designar árvores cortadas em geral [3].
Foi, na verdade, o domínio e a difusão da escrita, com todas as conseqüências disso decorrentes, que permitiram mais largamente a racionalização dos procedimentos judiciais, a aceitação de postulados objetivos sobre o modo de sua condução, a transformação, em suma, do ofício de julgar em algo com fundamento lógico, sem recursos apelativos ou liturgias inúteis. Se depois o fetichismo documental subverteu esses princípios, não se pode debitar à simples utilização da escrita semelhante transtorno.
2. A oralidade e seu significado para o procedimento civil dos juizados
A Constituição Federal de 1988 não esgotou toda a discricionariedade política que seria possível quanto ao modelo a ser adotado na instituição dos juizados especiais, mas desde logo fixou dois princípios dos quais o legislador não poderia se furtar (CF, art. 98, I): a) os juizados cíveis somente deveriam ser competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade, e os juizados criminais, nas mesmas circunstâncias, para as infrações penais de menor potencial ofensivo; b) o procedimento deveria ser oral e sumaríssimo. Foram facultados, ainda – não impostos –, nos casos previstos em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau.
Para efeito das cogitações que aqui se empreendem, interessa concentrar a atenção sobre o caráter oral e sumaríssimo que o procedimento dos juizados obrigatoriamente tem que atender, segundo a vontade do constituinte, de modo a refletir sobre a extensão e a profundidade que essa escolha política traduz.
A primeira e mais óbvia conclusão a que se é conduzido pela leitura do art. 98, I, da Constituição Federal, é a de que qualquer aproximação teórica do modelo brasileiro de juizado precisa reportar-se diretamente aos postulados do que se tem entendido por "procedimento oral". Deduz-se também que a oralidade, entre nós, está associada à celeridade e à desburocratização, fato traduzido pelo constituinte originário na utilização da palavra "sumaríssimo", cuja morfologia remete claramente para a celeridade e a simplicidade.
Em direito processual civil, a oralidade, mais que um princípio contraposto à escrita, manifesta verdadeira postura específica quanto ao modo de conceber a estrutura e a função do procedimento. Não se trata apenas conferir à palavra falada primazia sobre a escrita – embora isso seja o aspecto extrínseco e sensível da questão –, mas antes de confiar ao contato imediato e pessoal entre os sujeitos do processo a resolução justa do conflito. No sistema oral, a sentença não nasce do estudo meticuloso e calculado dos autos, mas sim do diálogo franco e aberto entre o julgador, as partes e as testemunhas, de modo que o livre convencimento do magistrado apareça firmemente enraizado à situação concreta posta sob sua apreciação, e não decorra de alguma reflexão fria sobre "o que se disse que é a causa", pois, nas palavras de Thomas Joffré, antigo professor da Universidade de Buenos Aires, "o predomínio do procedimento escrito tende a que se perca a noção da realidade e que se trabalhe sobre uma armação artificiosa" [4].
A oralidade subleva tão profundamente o modus operandi de aplicação jurisdicional da lei, que produz discussões inusitadas. Tome-se como exemplo a controvérsia, nascida no seio doutrinário, sobre se o juizado é um órgão ou um procedimento. Alguém imaginaria semelhante disputa acerca do "procedimento ordinário"? Certamente, não. Pois tal controvérsia decorre do fato de que a oralidade − por encerrar a adoção de uma postura extremamente peculiar quanto à forma de manobrar o procedimento − exige do juiz que lida com tal modus operandi, atitudes apropriadas para a tarefa, as quais são diversas, em boa medida, da rotina do procedimento comum. Além disso, o procedimento oral é, até certo ponto, atípico, demandando muito da criatividade do julgador. Daí a tendência natural para a especialização do órgão em vista do procedimento, por isso que a escaramuça em torno do problema de saber se o juizado é órgão ou procedimento é estéril: o juizado é um procedimento que exige um órgão adrede preparado para sua aplicação, que esteja sob o influxo do princípio da oralidade e de seus consectários lógicos, o que não exclui, obviamente, que um juiz possa, ao mesmo tempo, apreciar outros feitos, regidos por outros procedimentos, como se passa nas localidades em que os juizados são "adjuntos" às Varas comuns. Apenas se esclarece que, no juizado, procedimento e órgão jurisdicional precisam estar em harmonia com os postulados fundamentais da oralidade.
Na Idade Média - explica Jonh Henry Merryman [5] - a falta de credibilidade em julgamentos proferidos por juízes que tivessem acesso pessoal às partes fez com que prosperassem desmesuradamente as formas e termos escritos. Acreditava-se que se interpondo uma "cortina documental" entre o juiz e as partes, adviria daí naturalmente um resultado imparcial e justo, porque se eliminariam as influências exercidas sobre o julgador. A demanda, a defesa e todo o material probatório deveriam ser reduzidos a escrito e entregues ao juiz para apreciação, sem que este travasse, em momento algum, contato pessoal com os interessados. As provas recebiam também de forma prévia e escrita o seu peso específico (sistema de prova legal ou tarifária), de tal sorte que o julgamento do seu valor reduzia-se a uma prestidigitação aritmética. "O jogo dos gestos – diz Radbruch [6], referindo-se ao processo penal medievo -, o enrubescer e empalidecer do acusado, a hesitação do depoimento testemunhal relutante e a tagarelice ágil do testemunho decorado, todas as nuanças e imponderabilidades, contudo, perdem-se no monótono estilo do protocolo". E no cúmulo do alheamento do julgador em relação ao processo, os autos das causas complexas eram enviados para faculdades de direito, a fim de serem apreciadas por jurisconsultos distantes do local do litígio [7]. Depositava-se, em resumo, nas formas jurídicas rígidas, no isolamento social do juiz e na certeza do direito escrito e interpretado pelos doutores, toda a esperança de um julgamento limpo, por isso que a atividade judicante era quase um ritual litúrgico de interpretação escrituras e o magistrado praticamente um sacerdote; tanto assim que, como noticia Antoine Garapon [8], na "Idade Média o juiz usava toga durante todo o dia e em qualquer ocasião, ‘até na sua residência’."
Chiovenda [9] lembra, por outro lado, que a concepção patrimonial da jurisdição, sob o regime feudal, concorreu decisivamente para reforçar o caráter individualista do processo e a indiferença do juiz ao andamento dos feitos — aliás, tendo em vista o sistema então vigente de remuneração dos magistrados, mediante espórtulas por cada ato praticado, era financeiramente interessante para estes que o feito se demorasse pelo máximo de tempo possível. Nessas circunstâncias, o processo arrastava-se lentamente, "longe das vistas do juiz − escreveu José Alberto dos Reis [10] em 1930 −, engordando dentro do ventre dos fastidiosos autos. Era um mecanismo complicado, dispendioso e pesado, uma máquina de custo elevado e de insignificante rendimento."
Hoje, ao contrário, a preparação de um expediente escrito por alguém distinto do juiz que deverá decidir o caso se considera um defeito, justamente porque priva aquele que vai decidir o litígio da oportunidade de ver e escutar as partes, observar seu comportamento e avaliar diretamente suas declarações. Além disso, a laicização das formas judiciárias atualmente é completa, sendo comum a proclamação nas legislações processuais de princípio segundo o qual a desobediência às formas somente produz nulidade se for demonstrado algum prejuízo para a consecução dos fins práticos do processo.
Não se pode perder de vista também que o processo, como atividade estatal, compõe um mosaico mais amplo, o das atividades públicas em geral; e, para estas, a escrita, esteve historicamente associada ao nascedouro das burocracias modernas. Isso se verificou porque a arte de governar, à medida que aumenta o contingente de súditos ou que se expande territorialmente o Estado, envolve necessariamente a obtenção sistemática e a manipulação ordenada da informação, e tal só é tecnicamente factível por meio da escrita, mais precisamente de um amplo e organizado acervo de documentos públicos, característico da burocracia. Sucede que esta mesma burocracia, sob o peso de suas rotinas inflexíveis e do aumento geométrico das necessidades ligadas à autogestão, possui uma assombrosa capacidade de replicação interna, e seu manejo tende a convertê-la em um fim em si, distanciando ou mesmo suprimindo o contato entre o centro de decisão e seus destinatários, cooptando o próprio governante em burocrata, e todos os agentes em funcionários públicos – e aqui reside o grande defeito do excesso de papel. O exemplo clássico é o de Felipe II, da Espanha, cuja obsessão por escritos foi motivo para a alcunha de "el rey papelero". Mas não só ele. Peter Burke afirma que nos primórdios da Idade Moderna quase todas as monarquias européias transformaram-se em "Estados do Papel". Assim se passou com Frederico, o Grande, da Prússia; Catarina, da Rússia; e Maria Teresa e José II, da Áustria [11].
Já se vê aí o porquê de o processo, em tal conjuntura, ter dado passos firmes no sentido da escrita, em um primeiro momento; depois, da documentação sistemática; por fim, da burocratização completa.
Percebe-se também que a opção atual pela oralidade, em campo oposto, envolve escolhas muito mais complexas que aquelas que decorreriam simplesmente do resultado da afeição por esse ou aquele tipo de procedimento. Trata-se, no fundo, de confiar mais nos juízes; de exigir maior comprometimento do julgador com a causa e as pessoas nela envolvidas; de dar conteúdo político evidente à atuação da Justiça. Sem maniqueísmo teórico, pode-se dizer, com razoável precisão, que o processo escrito, em sua forma pura, hoje está associado em linhas gerais ao ritualismo burocrático, à debilitação dos poderes judiciais, ao descompromisso do julgador com a causa e à lentidão; enquanto a oralidade compartilha de um ideário ligado à deformalização, ao aumento da autoridade da jurisdição, ao empenho pessoal do juiz na solução da causa e à celeridade nos julgamentos, em suma, à humanização do processo, porque, como disse o insigne professor Gelsi Bidart [12], "o melhor meio de humanizar o processo consiste em implantar o contato direto entre os homens, como o mais adequado para compreender nossos defeitos e virtudes (a imediação)".
Está claro que, como toda opção axiológica, a precedência da oralidade sobre a escrita, no âmbito do procedimento judicial civil, não é algo que se possa considerar "certo" ou "errado", notadamente se analisada a questão em perspectiva histórica. A escrita desempenhou sua tarefa no momento histórico-político em que vicejou: contribuiu para a libertação do processo de rituais desprovidos de sentido lógico; garantiu, por sua precisão, que aquilo que era apenas tradição se transformasse em princípios jurídicos, muitos deles ainda hoje caros aos sistemas positivos; e, sem dúvida, não há nenhum elemento no horizonte que indique ou sequer sugira que a escrita será algum dia abandonada por completo. Modernamente, porém, é inegável que a escritura em excesso choca-se contra os movimentos de humanização do processo e efetividade da justiça, e é só a essa superabundância que os detratores da escrita dirigem suas acusações, embora nem sempre sejam claros a respeito.
Considerada a circunstância de que a Constituição brasileira (CF, art. 98, I), quanto aos juizados especiais, adotou claramente o caminho da oralidade, para a dogmática jurídica este é ponto de partida indiscutível; para o legislador é limite sério à sua atuação; e para o juiz que atua nos juizados é um marco interpretativo fundamental para a aplicação de qualquer norma ou instituto. Por isso, compreender a oralidade em todas as suas dimensões é essencial para a plena concretização dos fins práticos dos juizados.
3.Princípios que caracterizam a oralidade
Giuseppe Chiovenda, que foi um grande entusiasta da oralidade, procurou reduzir a uns poucos postulados fundamentais toda a riqueza de idéias que o procedimento oral encerra. Esses postulados se resolveriam, segundo ele, na aplicação das seguintes regras [13]:
a)prevalência da palavra como meio de expressão combinada com o uso de meios escritos de preparação e documentação;
b)imediação da relação entre o juiz e as pessoas cujas declarações deva apreciar;
c)identidade das pessoas físicas que constituem o juiz durante a condução da causa;
d)concentração do conhecimento da causa num único período (debate) a desenvolver-se numa audiência ou em poucas audiências contíguas;
e)irrecorribilidade das interlocutórias em separado.
O predomínio da palavra oral sobre a escrita é o grande mote do sistema oral e provavelmente a razão mesma de sua denominação. Mas predominância, bem entendido, não quer dizer exclusividade, e ninguém poderia seriamente defender hoje um processo inteiramente oral. Isso seria impraticável por várias razões. Em primeiro lugar, teríamos de retroceder ao tempo de Licurgo (600 a. C.), quando as leis não podiam ser escritas e o povo devia sabê-las de cor [14]. Depois, facilmente se poderia criar confusão num diálogo oral sobre pontos cuja precisão é essencial para a regular tramitação de um processo: a) a quem o autor dirigiria um pedido oral? b) Se não fosse diretamente ao juiz, o que iria garantir que ele chegaria ao magistrado exatamente como foi formulado, se não fosse reduzido a escrito? c) E o réu, de que estaria realmente a se defender? d) Aliás, como citar o réu? e) Onde estaria a "cópia da inicial"? f) Finalmente, como recorrer de uma sentença que não fosse escrita? Poder-se-iam multiplicar indefinidamente as limitações práticas da oralidade pura, de modo que quando se fala na adoção da oralidade aqui, cogita-se realmente de predominância da fala sobre a escrita, nomeadamente na recepção da prova. Chiovenda afirmou que "todo processo moderno é misto. Mas um processo misto se dirá oral ou escrito, segundo a hierarquia que se dê à oralidade e à escrita, e sobretudo segundo o modo em que sobre ele atua a oralidade".
A imediação e a identidade física do juiz complementam-se. Significa a primeira que o magistrado deve, pessoalmente, estar presente no momento da produção da prova oral; deve ser ele mesmo o responsável por ouvir as partes, as testemunhas e eventualmente terceiros que possam ter algo a esclarecer no feito, dirigindo os trabalhos de modo a formar seu convencimento à luz de tudo que observar diretamente. Ora, está claro que a imediação seria, porém, destituída de sentido se aquele que fosse julgar efetivamente a causa pudesse ser outro juiz, diferente daquele que tomou as declarações das pessoas ouvidas, pois todas as impressões deixadas por estas desvaneceriam em meros escritos que porventura tivessem sido produzidos a título do registro dos atos processuais praticados em audiência, e, em semelhantes circunstâncias, o veredicto final em última análise redundaria fundado em papéis. Daí a importância da identidade física do juiz. Outra relevante conseqüência da imediação e da identidade física do juiz − características do procedimento de tipo oral − é que os indícios, as máximas da experiência, o conhecimento privado do juiz (para além dos autos), as presunções hominis, enfim as provas atípicas em geral ganham aqui um status inteiramente autônomo e prestigiado, a ponto de o magistrado poder fundamentar sua sentença exclusivamente nessa espécie de elemento, ao contrário do que se passa no processo escrito, em que, precisamente em vista da escassez de contato real com a causa e as pessoas nela envolvidas, o convencimento judicial precisa socorrer-se de provas que respondam mais facilmente à necessidade de explicitação lógica do caminho percorrido até o dispositivo da sentença [15].
A concentração aponta para um encurtamento formal e temporal do procedimento, particularmente entre as fases instrutória e decisória. O juiz deve decidir o caso sob a influência viva das impressões deixadas pelas pessoas ouvidas em audiência; de preferência, deve julgar na própria audiência. Isso decorre de duas idéias muito caras ao procedimento oral: a imediação e a concentração em sentido estrito. Se, por um lado, a imediação exige presença física do juiz na colheita da prova; de outra parte, tal presença não seria garantia de julgamento atento às circunstâncias da causa se decorresse um lapso de tempo muito amplo entre a prova e o julgamento, porque em tal caso as impressões estariam já esmaecidas pela pátina do tempo. Essa mesma exigüidade de tempo, entre a prova e a decisão, traz outro resultado benéfico ao procedimento, que é a celeridade dos julgamentos, ao tempo em que justifica também o fato de o procedimento oral ser mais recomendável para as causas de "baixa complexidade", já que seria irresponsável e temerário um julgamento em audiência de uma causa cuja complexidade recomendasse meditação mais aprofundada.
Outro dos subprincípios da oralidade − a irrecorribilidade em separado das decisões interlocutórias − é assunto que precisa de séria maturação entre os estudiosos do processo civil brasileiro. Atualmente, no âmbito do processo comum, onde tal regra é abominada pela legislação, o juiz de primeiro grau tem uma influência modestíssima sobre a condução dos feitos. A ampla e irrestrita recorribilidade das decisões subtrai ao magistrado singular a direção do feito, logo nos primeiros movimentos da dinâmica procedimental. Basta uma liminar denegada ou concedida, conforme o caso, e já assomam os agravos de instrumento, com todos os seus infinitos tentáculos recursais internos, a impedir que a causa receba um julgamento definitivo em primeiro grau; a tal ponto que nem bem o processo vai concluso ao juiz para sentença e, às vezes, já se tem notícia nos autos de procedimentos recursais, relativos à mesma causa, tramitando no âmbito de tribunais superiores.
Parece bastante claro que, em semelhantes circunstâncias, a irrecorribilidade em separado das decisões interlocutórias é essencial para a condução apropriada de um procedimento oral. Se o que se deseja com a oralidade, em última análise, é um julgamento célere e concretamente fundamentado sobre provas obtidas pessoalmente pelo magistrado singular, é patente a exigência da irrecorribilidade em separado das interlocutórias. Deve-se aguardar o desfecho do processo para, só então, levar o feito às instâncias hierarquicamente superiores, em ordem a rever não só o julgado, senão também os atos que o precederam, mantendo a direção do feito até a sentença, porém, nas mãos do juiz de primeiro grau.
A Lei n. 10.259, de 12 de julho de 2001, adotou parcialmente a regra da irrecorribilidade em separado das interlocutórias, ao estabelecer, em seu art. 5º, que, exceto nos casos de deferimento ou indeferimento de medidas cautelares, somente será admitido recurso da sentença definitiva.