Atualmente, é objeto de grande polêmica o Projeto de Lei do Senado nº 280/2016, de autoria do Senador Renan Calheiros, que “define os crimes de abuso de autoridade e dá outras providências”. Cumpre destacar que o PLS nº 280/2016 propõe uma alteração significativa das normas que tratam sobre o abuso de poder cometido por membro de poder ou agente da administração pública, servidor público ou não, da União, Estados, Distrito Federal e Municípios ao definir o crime de abuso de autoridade. [1]
Tal alteração legislativa, apesar de já ter sido objeto de debates, [2] somente poderia ser realizada após a elaboração de um amplo estudo e extensa discussão do tema com a sociedade civil e os órgãos que atuam na persecução criminal (Magistratura, Ministério Público, Defensorias Públicas, OAB, Polícias Civis, Polícia Federal e Polícias Militares).
Em linhas gerais, a proposta de lei em análise fixa tratamento extremamente rigoroso dispensado ao crime de abuso de autoridade desde os efeitos da condenação e penas restritivas de direitos até a tipificação das condutas disposta no Capítulo VI do projeto. [3]
Vale lembrar que a imposição de um comportamento como crime encontra no Direito Penal o princípio reitor da dignidade da pessoa humana, mas ainda os princípios penais derivados, legalidade, insignificância, alteridade, confiança, adequação social, intervenção mínima, fragmentariedade, proporcionalidade, humanidade, necessidade e ofensividade.[4]
Sobremaneira, o princípio da fragmentariedade, proteção política do cidadão em face do poder punitivo estatal, que consiste na privação de liberdade em raras situações definidas pela lei como infração penal, como também o princípio da intervenção mínima, trazem os parâmetros de cautela ao eleger condutas ensejadoras de punição criminal, abstendo-se de incriminar comportamentos que podem ser convenientemente contidos pela aplicação de outros ramos do direito.[5]
Nesse diapasão, como ilação irremovível da intervenção mínima, a característica de subsidiariedade prescreve que o ramo do Direito Penal somente atua quando os demais campos do direito demonstram incapacidade de exercer a tutela do bem jurídico.[6]
Senão também, aponta-se na justificativa da proposta os fundamentos da teoria do Excès ou do Détournement de Povoir, construção pretoriana do Conselho de Estado Francês, ratificada pelas práticas jurisdicionais italiana que se expandiu e constitui, hodiernamente, o alicerce doutrinário da teoria do desvio de poder, temática abordada pelo direito administrativo, para reprimir e fazer cessar os abusos e direcionar o exercício do poder discricionário aos fins do interesse público, em razão dos quais esse poder foi conferido ao agente administrativo.[7]
Nesse sentido, a doutrina brasileira trata o abuso de poder como gênero, sendo excesso de poder e desvio de poder espécies, em ambos os casos há vício em um elemento do ato administrativo. Absolutamente, abuso de autoridade contem sanções penais pela prática do abuso de poder, imperiosa ao resguardo das funções, dignidade e moralidade públicas, mas também respeito as relações privadas, devendo obedecer inflexível compromisso com segurança jurídica.[8]
Observa-se, assim, que houve a intenção do Poder Legislativo de modernizar a temática exposta na Lei nº 4.898, de 09/12/1965 (Lei de Abuso de Autoridade). Outrossim, aponta-se a imprescindibilidade de normatização compatível com a proteção dos direitos fundamentais, dignidade da pessoa, moralidade administrativa e demais parâmetros ontológicos em que o Estado Democrático de Direito fundamenta sua existência, mas ainda sua essência.[9]
E, por Estado Democrático de Direito, entende-se aquele que proclama a submissão de todos ao império da mesma lei. Mas as leis devem possuir conteúdo e adequação social, tipificando como infrações penais somente os fatos que realmente colocam em perigo bens jurídicos fundamentais para a sociedade. Logo, tem-se que o tipo incriminador não é somente aquele que formalmente descreve um fato como infração penal, sob pena de colidir com a Constituição Federal, todavia sub-roga-se na obrigatoriamente de selecionar, dentre todos os comportamentos humanos, somente aqueles que realmente possuem real lesividade social.[10]
Ressalta-se, sobretudo, que em momento algum deve prosperar o despotismo administrativo, desvio, excesso de poder ou abuso de autoridade, contudo, sendo o Brasil um Estado Democrático de Direito, por reflexo, seu Direito Penal há de ser legítimo, democrático e obediente aos princípios constitucionais, razão pela qual os dispositivos previstos no projeto de lei em exame têm necessidade de mais aprofundada análise, estudo e debates, sugerindo-se audiências públicas com os órgãos nela relacionados e cidadãos.[11]
Entende-se, salvo melhor juízo, que o projeto de lei em análise deveria ser sumariamente rechaçado, pois na atual conjuntura política que atravessa o país, não há clima para se discutir uma lei de tal importância, sem que sejam levantadas acusações e insinuações de revanchismo e retaliação, em face das recentes operações desencadeadas pela Polícia Federal, notadamente, a Operação Lava Jato, assim como em relação à atuação do MPF e do Juiz Federal Sérgio Moro.
No entanto, caso o projeto de lei em análise siga prematuramente adiante, passa-se a análise de alguns de seus principais artigos:
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REDAÇÃO ATUAL |
REDAÇÃO PROPOSTA |
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Art. 4° São efeitos da condenação: (...) II - a perda do cargo, mandato ou função pública. Parágrafo único. A perda do cargo, mandato ou função, deverá ser declarada motivadamente na sentença e independerá da pena aplicada, ficando, contudo, condicionada à ocorrência de reincidência. |
Art. 4° São efeitos da condenação: (...) II - a perda do cargo, mandato ou função pública. Parágrafo único. A perda do cargo, mandato ou função, deverá ser declarada motivadamente na sentença, quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, ficando, contudo, condicionada à ocorrência de reincidência. JUSTIFICATIVA: adequar a redação ao disposto no art. 92, I, a, do Código Penal. Punir com a perda do cargo independentemente da pena aplicada não se mostra razoável. |
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Art. 6° A responsabilização das pessoas referidas no art. 2°, pelos crimes previstos nesta Lei, não os isenta das sanções de natureza civil e administrativa porventura cabíveis em decorrência dos mesmos fatos. Parágrafo único. A autoridade policial, o representante do Ministério Público ou outras autoridades ou servidores, quando formalizarem a representação do ofendido, ou o Ministro da Justiça, quando apresentar a requisição, deverão comunicar o fato considerado ilícito ao Conselho Nacional de Justiça, se for o caso, e à autoridade judicial ou administrativa competentes para apuração das faltas funcionais. |
Art. 6° A responsabilização das pessoas referidas no art. 2°, pelos crimes previstos nesta Lei, não os isenta das sanções de natureza civil e administrativa porventura cabíveis em decorrência dos mesmos fatos. Parágrafo único. O delegado de polícia, o representante do Ministério Público ou outras autoridades ou servidores, quando formalizarem a representação do ofendido, ou o Ministro da Justiça, quando apresentar a requisição, deverão comunicar o fato considerado ilícito ao Conselho Nacional de Justiça, se for o caso, e à autoridade judicial ou administrativa competentes para apuração das faltas funcionais. JUSTIFICATIVA: as leis federais aprovadas nos últimos anos têm substituído a expressão “autoridade policial” por “delegado de polícia”. |
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Art. 9° Ordenar ou executar captura, detenção ou prisão fora das hipóteses legais ou sem suas formalidades: Pena- detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. Parágrafo único. Incorre nas mesmas penas quem: I - recolhe ilegalmente alguém a carceragem policial, ou a estabelecimento destinado a execução de pena privativa de liberdade ou de medida de segurança; II - deixa de conceder ao preso liberdade provisória, com ou sem fiança, quando assim admitir a lei e estiverem inequivocamente presentes seus requisitos; III - efetua ou cumpre diligência policial autorizada judicialmente, em desacordo com esta ou com as formalidades legais. |
Art. 9° Ordenar ou executar captura, detenção ou prisão fora das hipóteses legais ou sem suas formalidades: Pena- detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. Parágrafo único. Incorre nas mesmas penas quem: I - recolhe ilegalmente alguém a carceragem policial, ou a estabelecimento destinado a execução de pena privativa de liberdade ou de medida de segurança; II - deixa de conceder ao preso liberdade provisória, com ou sem fiança, quando assim admitir a lei e estiverem inequivocamente presentes seus requisitos; III - efetua ou cumpre diligência policial autorizada judicialmente, em desacordo com esta ou com as formalidades legais. JUSTIFICATIVA: retirada da expressão “ou sem suas formalidades”, pois o mero descumprimento de uma formalidade não pode constituir a prática de crime com pena de 1 a 4 anos de detenção. O descumprimento de formalidades deve ser punido pelo direito administrativo disciplinar. |
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Art. 10. Deixar de comunicar prisão em flagrante à autoridade judiciária no prazo legal; Pena- detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. Parágrafo único. Incorre nas mesmas penas quem: I - deixa de comunicar imediatamente a execução de prisão temporária ou preventiva à autoridade judiciária que a decretou; II - deixa de comunicar imediatamente a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontra, à sua família ou à pessoa por ele indicada; III- deixa de entregar ao preso, dentro em 24h (vinte e quatro horas), a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e o das testemunhas; IV- prolonga a execução de pena privativa de liberdade, de prisão temporária ou preventiva, ou de medida de segurança, deixando de executar, no próprio dia em que expedido o respectivo alvará ou esgotado o prazo judicial ou legal, a soltura do preso; V - deixa de relaxar prisão em flagrante formal ou materialmente ilegal que lhe tenha sido comunicada; VI - deixa de informar ao preso, no ato da prisão, seu direito de ter advogado, com ele falar pessoalmente, bem como o de ficar calado. |
Art. 10. Deixar de comunicar prisão em flagrante à autoridade judiciária no prazo legal; Pena- detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. Parágrafo único. Incorre nas mesmas penas quem: I - deixa de comunicar imediatamente a execução de prisão temporária ou preventiva à autoridade judiciária que a decretou; II - deixa de comunicar imediatamente a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontra, à sua família ou à pessoa por ele indicada; III- deixa de entregar ao preso, dentro em 24h (vinte e quatro horas), a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e o das testemunhas; IV- prolonga a execução de pena privativa de liberdade, de prisão temporária ou preventiva, ou de medida de segurança, deixando de executar, no próprio dia em que expedido o respectivo alvará ou esgotado o prazo judicial ou legal, a soltura do preso; V - deixa de relaxar prisão em flagrante formal ou materialmente ilegal que lhe tenha sido comunicada; VI - deixa de informar ao preso, no ato da prisão, seu direito de ter advogado, com ele falar pessoalmente, bem como o de ficar calado. JUSTIFICATIVA: O mero descumprimento de formalidade não pode constituir a prática de crime. O descumprimento de formalidades deve ser punido apenas pelo direito administrativo disciplinar. |
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Art. 15. Submeter o preso ao .uso de algemas, ou de qualquer outro objeto que lhe tolha a locomoção, quando ele não oferecer resistência à prisão, nem existir receio objetivamente fundado de fuga ou de perigo à integridade física dele própria ou de terceiro: Pena- detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. |
Art. 15. Submeter o preso ao .uso de algemas, ou de qualquer outro objeto que lhe tolha a locomoção, quando ele não oferecer resistência à prisão, nem existir receio objetivamente fundado de fuga ou de perigo à integridade física dele própria ou de terceiro: Pena- detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. JUSTIFICATIVA: o art. 15 deve ser suprimido, pois criminaliza o uso de algemas. Além disso, a análise da existência de “risco de fuga” ou “perigo à integridade física de terceiros” é subjetiva. |
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Art. 16. Submeter o preso a interrogatório policial durante o período de repouso noturno, salvo se capturado em flagrante delito ou se ele, devidamente assistido, consentir em prestar declarações: Pena- detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. |
Art. 16. Submeter o preso a interrogatório policial durante o período de repouso noturno, salvo se capturado em flagrante delito ou se ele, devidamente assistido, consentir em prestar declarações: Pena- detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. JUSTIFICATIVA: A hipótese descrita no artigo é de raríssima ocorrência, uma vez que a maioria dos presos durante o período de repouso noturno são presos em flagrante. Tal hipótese já é excepcionada no caput. Assim, o artigo deveria ser suprimido. Ademais, se o policial pode trabalhar durante o período de repouso noturno e realizar o interrogatório, o preso também poderia, em tese, ser ouvido. Não há de se falar em violação do princípio da dignidade da pessoa humana. Diversos profissionais trabalham no período destinado ao repouso noturno, entre eles, policiais, bombeiros, profissionais da área de saúde, etc. |
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Art. 30. Dar início ou proceder à persecução penal, civil ou administrativa, sem justa causa fundamentada: Pena- reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa. |
Art. 30. Dar início ou proceder à persecução penal, civil ou administrativa, sem justa causa fundamentada: Pena- reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa. JUSTIFICATIVA: O projeto de lei tipifica como abuso de autoridade a mera interpretação “equivocada” da lei e de situações fáticas/jurídicas. Tal situação introduz o que o Juiz Federal Sérgio Moro denominou “crime de hermenêutica”, uma vez que “o Direito não é matemática”. Assim sendo, há de se ter em mente que a mera interpretação equivocada da lei não pode dar ensejo a prática do crime de abuso de autoridade. O Direito possui conceitos subjetivos, entre eles, o conceito de “justa causa”. Dessa forma, O art. 30 deveria ser suprimido do texto do projeto |
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Art. 32. Negar, sem justa causa, ao defensor acesso aos autos de investigação preliminar, termo circunstanciado, inquérito ou qualquer outro procedimento investigatório de infração penal, civil ou administrativa, ou obtenção de cópias, ressalvadas as diligências cujo sigilo seja imprescindível: Pena- detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. Parágrafo único. Incorre nas mesmas penas quem decreta arbitrariamente sigilo nos autos. |
Art. 32. Negar, sem justa causa, ao defensor acesso aos autos de investigação preliminar, termo circunstanciado, inquérito ou qualquer outro procedimento investigatório de infração penal, civil ou administrativa, ou obtenção de cópias, ressalvadas as diligências cujo sigilo seja imprescindível: Pena- detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. Parágrafo único. Incorre nas mesmas penas quem decreta arbitrariamente sigilo nos autos. JUSTIFICATIVA: O art. 32 deveria ser suprimido, pois criminaliza a conduta de se negar a simples obtenção de cópia de investigação ao advogado. Trata-se, portanto, de um evidente exagero. Da mesma forma, o parágrafo único criminaliza a decretação indevida de sigilo nos autos, o que parece desproporcional e desarrazoado. |
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Art. 33. Exigir informação ou cumprimento de obrigação, inclusive o dever de fazer ou de não fazer, sem expressa fundamentação legal: Pena- detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. |
Art. 33. Exigir informação ou cumprimento de obrigação, inclusive o dever de fazer ou de não fazer, sem expressa fundamentação legal: Pena- detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. JUSTIFICATIVA: O art. 33 deveria ser excluído pois criminaliza uma conduta extremamente genérica. Não se pode criminalizar a conduta de exigir uma informação sem fundamentação legal. Tal conduta somente poderia ser criminalizada se estivesse acompanhada de outros elementos. Por exemplo: exigir informação MEDIANTE VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA sem expressa fundamentação legal. |
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Art. 38. Exceder-se o agente público, sem justa causa, no cumprimento de ordem legal; de mandado de prisão ou de mandado de busca e apreensão, com ou sem violência. Pena- detenção de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa, sem prejuízo da pena cominada à violência. |
Art. 38. Exceder-se o agente público, sem justa causa, no cumprimento de ordem legal; de mandado de prisão ou de mandado de busca e apreensão, com ou sem violência. Pena- detenção de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa, sem prejuízo da pena cominada à violência. JUSTIFICATIVA: a conduta do art. 38 somente deveria ser crime na hipótese da ocorrência de violência. Caso não haja violência, o direito administrativo disciplinar é suficiente para coibir esse tipo de conduta. |
Por todo o exposto, em linhas gerais, sem a menor pretensão de se esgotar a análise do tema em debate, conclui-se que o Projeto de Lei do Senado nº 280/2016 traz enorme insegurança jurídica para os Delegados de Polícia Federal responsáveis pela condução de investigações policiais bem-sucedidas, tais como as Operações Zelotes, Lava Jato, Acrônimo, entre inúmeras outras. Em síntese, o projeto apresenta um sério risco que autoridades públicas, tais como juízes, promotores e Delegados, se sintam intimidados no exercício de suas relevantes funções públicas.