1 INTRODUÇÃO
Após um grande período de segregação e medidas assistencialistas voltadas às pessoas com deficiência, o Direito Brasileiro, baseado na Constituição Federal de 1988, iniciou a edição de normas capazes de garantir a emancipação de tal grupo de pessoas. De relevante interesse são as normas de Direito do Trabalho, visto que, ao longo dos anos, por conta do grande preconceito referente à capacidade das pessoas com deficiência, sequer, em sua grande maioria, conseguiam ingressar no mercado de trabalho.
Primeiramente é importante a análise do conceito de pessoa com deficiência atual, tendo em vista serem estas os destinatários ao direito à manutenção ao emprego. Em seguida é abordado, historicamente, o direito ao emprego por parte das pessoas com deficiência, amparado primordialmente por documentos internacionais. E por fim, são apresentados variados aspectos da garantia indireta de emprego das pessoas com deficiência, utilizando-se, principalmente, de jurisprudência acerca do assunto.
O presente trabalho busca apresentar à comunidade acadêmica e a toda sociedade a importância do tema, tendo em vista a pouca divulgação do mesmo, buscando, desta forma, o auxílio à emancipação das pessoas com deficiência na seara trabalhista e sua consequente manutenção no emprego.
Para a elaboração do presente artigo foi necessário o estudo com base na Convenção nº 159 da Organização Internacional do Trabalho, na Constituição Federal de 1988, na Convenção da ONU sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência de 2006, em diversas jurisprudências e doutrina sobre o tema, além da Lei nº 8.213/91 (conhecida como Lei de Cotas) a qual abarca o tema central apresentado, qual seja, a garantia indireta de emprego das pessoas com deficiência.
2 Pessoa com deficiência: conceito
Nenhum texto constitucional do Brasil, incluindo o atual, definiu quem seriam as pessoas com deficiência.
Em 1975, período em que a Constituição de 1967 se encontrava vigente e tinha em seu texto a expressão “deficientes”, foi elaborada a Declaração dos Direitos das Pessoas Deficientes, documento que definia a pessoa com deficiência como aquela “incapaz de assegurar por si mesma, total ou parcialmente, as necessidades de uma vida individual ou social normal, em decorrência de uma deficiência, congênita ou não, em suas capacidades físicas ou mentais” (ONU, 1975). Tal Declaração, entretanto, não foi integrada ao ordenamento jurídico brasileiro.
Posteriormente à Constituição de 1988, coube à legislação infraconstitucional a tarefa de definir tal grupo de indivíduos. Porém, tais definições possuíam caráter clínico e patológico, tornando a aplicação dos direitos limitada apenas a quem se enquadrava nas categorias definidas de deficiência.
O Decreto nº 914/93 em seu artigo 3º define pessoa com deficiência como sendo:
[...] aquela que apresente, em caráter permanente, perdas ou anormalidades de sua estrutura ou função psicológica, fisiológica ou anatômica, que gerem incapacidade para o desempenho de atividade, dentro do padrão considerado normal para o ser humano (BRASIL, 1993)
O Decreto nº 3.298/99, que revogou a Decreto acima citado, trouxe a previsão das categorias em que deviam se enquadrar as pessoas com deficiência. Um rol totalmente clínico e patológico, dividido em categorias, as quais incluíam as pessoas apenas por possuírem um diagnóstico, sem uma visão social e ambiental.
A Lei nº 10.098/2000 também mantinha em seu texto anterior a ideia de que a pessoa com deficiência seria aquela que por algum motivo tenha limitada a sua capacidade de se relacionar com o meio e utilizá-lo.
Todavia, esse motivo é o próprio ambiente em que se encontra a pessoa com deficiência, que limita não a capacidade da pessoa, mas a própria pessoa, pois ela é capaz de se relacionar com este ambiente, porém, não se relaciona integralmente por que este possui barreiras que impedem o pleno exercício de sua utilização.
Este é o entendimento iniciado pela Convenção Interamericana para a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Contra as Pessoas Portadoras de Deficiência (Convenção de Guatemala) de 1999, promulgada no Brasil pelo Decreto nº 3.956/2001, que assim define deficiência:
O termo “deficiência” significa uma restrição física, mental ou sensorial, de natureza permanente ou transitória, que limita a capacidade de exercer uma ou mais atividades da vida diária, causada ou agravada pelo ambiente econômico e social (OEA, 1999)
Percebe-se, a partir de então, um novo olhar sobre o adequado conceito de pessoa com deficiência, retirando a carga clínica e particular de ter uma deficiência, e passando a compreender o meio em que vivem.
Diferentemente do que rezava o Decreto Regulamentar nº 5.296/2004, a questão da deficiência deixou de ser relacionada como uma patologia, e passou a ser considerada questão ambiental, de interação com a sociedade e com o ambiente. (ARAÚJO, 2012, p.56)
Porém, mesmo após a promulgação de tal Convenção, a Lei nº 8.989/1995, que trata da isenção de Imposto sobre Produtos Industrializados para aquisição de automóveis, ainda trazia em seu bojo um conceito clínico de pessoa com deficiência. Consolidando a ideia de que a deficiência não está na pessoa, mas sim no ambiente em que vive, a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência criada em 2006 na ONU e promulgada no Brasil com status de Emenda Constitucional pelo Decreto nº 6.949/2009, reconhece que o conceito de pessoa com deficiência está em evolução (Preâmbulo, “a”), e define nos seguintes termos (art. 1):
Pessoas com deficiência são aquelas que têm impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas. (ONU, 2006)
Portanto, não basta apenas a pessoa possuir um impedimento físico, mental, intelectual ou sensorial para ser considerada como pessoa com deficiência. Para tanto, é necessário que esse impedimento, em interação com uma ou mais barreiras, ocasione obstrução na participação plena e efetiva na sociedade. Conforme Piovesan (2012, p.47), “a deficiência deve ser vista como o resultado da interação entre indivíduos e seu meio ambiente e não como algo que reside intrinsecamente no indivíduo”.
Segundo Fonseca (2012, p.24), esses impedimentos são atributos inerentes à própria pessoa, como o gênero, a etnia e a orientação sexual, não residindo neles a deficiência, mas esta decorrendo da interação com as barreiras.
Cumpre salientar que a Lei nº 13.146/2015 (Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência) tem como base a Convenção acima referida, e define pessoa com deficiência nos mesmos moldes.
3 A pessoa com deficiência e o seu direito ao trabalho no setor privado
Direito fundamental previsto na Constituição Federal no caput de seu art. 6º, o direito ao trabalho deve ser dispensado a todo o cidadão capaz de exercer alguma ocupação, independentemente de sua cor, raça, sexo ou condição física, intelectual, mental ou sensorial (BRASIL, 1988).
O trabalho é algo que o ser humano conquista com o objetivo de se manter financeiramente, para seu sustento ou de sua família, e de se manter como um integrante efetivo dentro da sociedade. Nesta mesma linha, Silva e Bispo (2013, p. 451) escrevem:
[...] o trabalho assume um papel fundamental para todo ser humano, contribuindo significativamente para a constituição da personalidade humana, pela inserção do sujeito em determinados grupos sociais, pela aceitação da pessoa pela sociedade. Desenvolvendo e desempenhando seu trabalho, a pessoa se sente produto e produtor da história, não importando qual o seu trabalho ou as dificuldades encontradas pelas pessoas para o desempenho do mesmo.
As pessoas com deficiência, diante este mesmo direito ao trabalho garantido a todos, também deve ter o direito de se sentir parte da história, desempenhando funções de sua livre escolha e participando do ciclo da economia nacional como qualquer outra pessoa, além de ter uma vida digna e satisfatória para si e para sua família.
Ademais, possuindo um emprego a pessoa com algum tipo de deficiência está de certa forma incluída no meio social, como afirma Araújo (2011, p. 53):
A pessoa com deficiência quer mental (quando possível) quer física, tem direito ao trabalho, como qualquer indivíduo. Nesse direito está compreendido o direito à própria subsistência, forma de afirmação social e pessoal do exercício da dignidade humana.
Historicamente, o direito ao trabalho às pessoas com deficiência só começa a surgir após o fim da Segunda Guerra Mundial, evento que deixou milhares de pessoas com alguma sequela física por conta dos combates, e voltavam ao seu país de origem não possuindo condições de exercerem o que antes laboravam.
Em 1975 a ONU editou a Declaração dos Direitos das Pessoas Deficientes, que em seu art. 7 prevê o direito dessas pessoas obterem e manterem um emprego (ONU, 1975). Este é o primeiro documento internacional que estabelece às pessoas com deficiência o direito ao trabalho.
No Brasil, de maneira inédita a Emenda Constitucional nº 12 de 17 de outubro de 1978, a qual foi incluída na Carta Política de 1967, estabeleceu um ainda tímido rol de direitos voltados às pessoas com deficiência, dentre eles a “proibição de discriminação, inclusive quanto à admissão ao trabalho ou ao serviço público e a salários” (BRASIL, 1978). Observa-se, neste momento, uma preocupação do legislador em assegurar a este grupo de pessoas a não discriminação principalmente na procura de um emprego e do respectivo salário.
A Organização Internacional do Trabalho (OIT) editou em 1983 a Convenção nº 159, que trata da reabilitação profissional e do emprego de pessoas deficientes, e foi promulgada internamente no Brasil pelo Decreto nº 129/91. Tal Convenção obriga os Países-Membros a garantir a obtenção e a conservação do emprego das pessoas com deficiência, dando-lhes oportunidades de progredirem no mesmo, e, por consequência, possam ser integradas ou reintegradas junto à sociedade (OIT, 1983). Fonseca (2007, p. 252), comentando sobre esta Convenção, assim dispõe:
A Convenção nº 159, de 1983, assume importância primordial, de vez que representa a posição mais atual do organismo internacional em comento. [...] O seu princípio basilar esteia-se na garantia de um emprego adequado e da possibilidade de integração ou reintegração das pessoas com deficiência nas sociedades.
A Carta Constitucional atual declara em seu art. 5º, caput, o direito fundamental à igualdade de todos os indivíduos. Em consequência, declara no art. 7º, inciso XXXI, “a proibição de qualquer discriminação no tocante a salários e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência (BRASIL, 1988).
Portanto, pode-se dizer que o legislador constituinte se atentou à questão da igualdade nas relações de trabalho que versem sobre a contratação de pessoas com algum tipo de deficiência, restando proibida a discriminação no tocante à admissão e ao salário. Nesta esteira, Araújo (2011, p. 85) assim explica:
[...] na realidade, o texto da Constituição Federal apenas reforçou o princípio já constante na cabeça do artigo quinto, qual seja, que todos são iguais perante a lei e que não se pode discriminar. No inciso XXXI do artigo sétimo, explicitou que a regra da igualdade deve se estender à relação de trabalho, proibindo qualquer forma de discriminação, tanto para salários, como para critérios de admissão.
A Lei nº 7.853/89, a qual dispõe sobre o apoio às pessoas com deficiência, estabelece a competência do Poder Público para assegurar a estas pessoas o pleno exercício dos direitos básicos, inclusive do direito ao trabalho, com o fim de propiciar seu bem-estar pessoal, social e econômico (art. 2º, caput). Para tanto, impõe a adoção de legislação específica que disponha sobre a reserva de mercado de trabalho, para as pessoas com deficiência, na Administração Pública e no setor privado (art. 2º, p. único, “d”) (BRASIL, 1989).
Antes mesmo da regulamentação da Lei nº 7.853/89, a Lei nº 8.213/91, que trata dos planos de benefícios da previdência social, popularmente conhecida como Lei de Cotas, estabeleceu a referida reserva legal de mercado de trabalho no setor privado destinada às pessoas com deficiência, a fazendo nos seguintes termos:
Art. 93. A empresa com 100 (cem) ou mais empregados está obrigada a preencher de 2% (dois por cento) a 5% (cinco por cento) dos seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, habilitadas, na seguinte proporção:
I - até 200 empregados...........................................................................................2%;
II - de 201 a 500......................................................................................................3%;
III - de 501 a 1.000..................................................................................................4%;
IV - de 1.001 em diante. .........................................................................................5%.
(BRASIL, 1991)
A título de um melhor entendimento de tal reserva, cabem algumas observações.
Quando o legislador descreve “empresa” está se referindo ao empregador, visto que se a intenção fosse direcionar a obrigação a um estabelecimento único, o empregador que possuísse mais de um estabelecimento da mesma empresa poderia se esquivar desta imposição, alegando que em referida “empresa” não mantinha mais de cem empregados. Neste caso, portanto, o percentual deve recair sobre o número total de empregados de todos os estabelecimentos de uma determinada empresa, como assim entende Gugel (2012, p. 426):
O percentual da reserva (ou cota) é aplicado sobre o número de empregados do único estabelecimento ou, quando se tratar de empresa com vários estabelecimentos e com diferentes inscrições no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ) sobre a soma total de empregados de todos os estabelecimentos.
Pessoas com deficiência habilitadas, segundo o art. 36 do Decreto nº 3.298/99, são aquelas que possuam certificação ou diplomação técnica ou acadêmica (§ 2º) ou aquelas que, mesmo não tendo se submetido a processos de habilitação ou reabilitação, estejam capacitadas para o exercício da função (§ 3º) (BRASIL, 1999).
Regulamentando a Lei nº 7.859/89, o Decreto nº 3.298/99 em seu art. 36, caput, repete a previsão da obrigatoriedade da reserva legal de mercado de trabalho para as pessoas com deficiência no setor privado do art. 93 da Lei nº 8.213/91.
Ainda sobre esta reserva legal, cumpre salientar seu aspecto impositivo, limitando o poder potestativo do empregador na disposição de suas vagas de emprego. Nas palavras de Gugel (2012, p. 426):
A reserva de cargos em empresas é norma de natureza jurídica de ordem pública, cujo cumprimento é obrigatório e sem restrições. Esse caráter desafia o poder (potestativo) do empregador quanto a decidir sobre a destinação de cargos criados ou disponíveis que não seja o cumprimento da cota com trabalhador com deficiência.
Inovando os aspectos referentes aos direitos das pessoas com deficiência, a ONU, em 2006, elaborou, após um grande período de discussões acerca do tema, a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, a qual teve seu texto aprovado no Brasil pelo Decreto Legislativo nº 186/2008 e promulgada pelo Decreto nº 6.949/09.
Em seu artigo 3 a citada Convenção prevê como um dos princípios gerais a igualdade de oportunidades (“e”), e no artigo 27, o qual trata do trabalho e emprego, dispõe que os Estados-Partes devem reconhecer o direito ao trabalho das pessoas com deficiência, inclusive daquelas que adquiriram alguma deficiência no ambiente laboral, impondo a estes Estados a promoção e a realização deste direito (ONU, 2006).
A não discriminação e a igualdade de oportunidades são princípios gerais incluídos com relevância do direito ao trabalho previsto na Convenção, corroborados nas palavras de Gugel (2014, p. 177):
No eixo trabalho e emprego, do Artigo 27, estão destacados dois dos mais relevantes princípios da Convenção: o da não discriminação e o da igualdade de oportunidades. A partir deles, medidas específicas podem ser adotadas para acelerar, e ao final alcançar a efetiva igualdade das pessoas com deficiência.
Recentemente, a LBI, embasada na Convenção da ONU sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, prevê, em seu art. 34, o direito ao trabalho às pessoas com deficiência, de sua livre escolha, em ambiente acessível e inclusivo, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas (BRASIL, 2015).