ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAIS
PACTO DAS SOCIEDADES DAS NACÕES
O Pacto das Nações é a primeira parte do Tratado de Paz entre os países aliados e associados e a Alemanha, após a I Grande Guerra. Foi firmado em Versalhes, em 28 de junho de 1919. O Brasil fazia parte do Tratado, sancionado pelo Decreto 3875, de 11 de novembro desse mesmo ano. [45]
Os artigos 12 e 13 prescreviam que todos os membros concordaram em submeter à arbitragem, ou a uma solução judiciária, controvérsia passível de produzir ruptura entre eles. A decisão, acerca da interpretação de tratado internacional ou qualquer aspecto do direito internacional, deveria ocorrer, em prazo razoável, e o relatório do Conselho deveria ser apresentado, dentro de seis meses, do dia em que o dissídio lhe foi apresentado.
ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS
A Constituição vigente, expressamente, manifesta sua adesão aos Tratados Internacionais de que o País seja parte (artigo 5º, § 2º.) e não colide com o juízo arbitral.
Ao ter-se filiado à ONU, o Brasil aderiu integralmente ao seu Estatuto, que impõe confiar a resolução de conflitos à Corte de Haia ou a outras Cortes já existentes ou que vierem a existir. A Corte Internacional de Justiça é o principal órgão da Justiça da ONU. Seus membros são escolhidos, de uma lista de pessoas apresentada pelos grupos nacionais da Corte Permanente de Arbitragem. [46]
A Carta das Nações Unidas, assinada em 26 de junho de 1945, prescreve que, entre os propósitos desta entidade, destacam-se a segurança e a paz internacionais, de sorte que, em caso de divergência, seus membros deverão chegar a uma solução pacífica, por meio de negociação, mediação ou arbitragem, entre outras formas previstas, nesse Documento. [47]
A Corte Permanente de Arbitragem constitui-se no mais importante foro internacional de arbitragem.
UNIÃO EUROPÉIA
Mario Frota, em notável estudo sobre a arbitragem necessária institucional, em Portugal, comenta que a arbitragem necessária se assenta em três pilares básicos para uma verdadeira justiça: a celeridade, a segurança, traduzida pela eficiência, e a economia. [48]
A União Européia tem acolhido com entusiasmo a solução de conflitos, por meio da arbitragem, notadamente no que diz respeito às relações de consumo.
O autor cita alguns instrumentos jurídicos reguladores desse meio amigável de resolução de dissídios, destacando-se: a Diretiva 982/27/CE do Parlamento e do Conselho europeu, de 19 de maio de 1998, alteradas pelas Diretivas 1999/44/CE, de 7 de julho de 1999, e 2000/31, de 8 de junho deste mesmo ano. Estes atos fazem referência às ações inibitórias em matéria de consumo; a Recomendação 2001/310/CE, da Comissão, de 4 de abril de 2001, contendo os princípios aplicáveis às entidades extrajudiciais de resolução de conflitos etc.
A União Européia, por sua vez, criou a Rede Européia para a solução extrajudicial de conflitos transfronteiriços, no âmbito dos serviços financeiros, a FIN-NET, com o objetivo primacial de permitir acesso rápido às resoluções e aplicação de acervo comum de garantias de base. [49]
ORGANIZAÇÃO DOS ESTADOS AMERICANOS - OEA
A OEA tem sua origem remota na União Internacional das Repúblicas Americanas, criada para fazer frente aos Estados europeus colonialistas. A Organização dos Estados Americanos é fruto da resolução da IX Conferência sobre Problemas da Guerra e da Paz, realizada, no México, constituindo-se em organismo regional dentro da ONU. O Tratado foi assinado, em 30 de abril de 1948, no curso da IX Conferência Interamericana de Bogotá. [50]
Rezam os artigos 23 e 24 que as controvérsias internacionais, entre os Estados-membros, deverão ser resolvidas pacificamente, de acordo com os processos previstos, nesse Documento. Distinguem-se a negociação direta, os bons ofícios, a mediação, a investigação e conciliação, o processo judicial e a arbitragem.
A nota relevante desse Tratado assenta-se na regra de que nenhuma divergência entre os Estados da América poderá ficar sem solução definitiva.
MERCOSUL
O MERCOSUL foi constituído pelo Tratado de Assunção [51], com o objetivo de constituir um mercado comum, cognominado Mercado Comum do Sul, fundado na reciprocidade de direitos e obrigações recíprocos. [52]
Prevê esse Documento Internacional que as controvérsias entre as partes, em virtude da aplicação desse tratado, resolvem-se, mediante negociação direta. Em caso de malogro, os Estados-partes poderão submeter o dissídio ao Grupo Mercado Comum para, se for o caso, convocar painéis de especialistas ou peritos, com a finalidade de prestar-lhe o assessoramento técnico. [53]
Estipula, ainda, o comprometimento das partes em adotar um sistema de solução de controvérsias para vigorar no período de transição.
O Protocolo de Brasília, [54] para solução de controvérsias, previsto no Anexo III, do citado Tratado, parte integrante deste Ajuste, determinava que as controvérsias entre as partes podiam ser resolvidas, por negociação direta ou por intervenção do Grupo Mercado Comum, se o dissídio não tivesse tido solução ou apenas parte dele se resolveu.
Se, entretanto, ainda assim, as partes não conviessem, qualquer delas podia comunicar à Secretaria Administrativa seu desejo de recorrer à arbitragem, minuciosamente disciplinada, no Protocolo citado.
O Protocolo de Ouro Preto [55] assinalava que se submeteriam aos procedimentos traçados, no Protocolo de Brasília, as controvérsias, surgidas entre os Estados participantes, sobre a aplicação ou o descumprimento do Tratado de Assunção, dos acordos, das decisões do Conselho do Mercado Comum, das resoluções desse Grupo e das diretrizes da Comissão de Comércio do Mercosul.
O Protocolo de Olivos [56] para solução de controvérsias, no Mercosul, [57] derroga, a partir de sua entrada em vigor, o Protocolo de Brasília e seu Regulamento, aprovado pela Decisão CMC 17/98. [58]
A Argentina, o Brasil, o Paraguai e o Uruguai firmaram esse acordo, visando aperfeiçoar, em caráter definitivo, o sistema de solução de controvérsias entre os Estados participantes do MERCOSUL. Prevê a criação do Tribunal Permanente de Revisão, composto de 5 árbitros titulares e 5 suplentes, para mandato de 2 anos, renovável, por no máximo, dois períodos consecutivos. O quinto árbitro exercerá a função, por três anos, proibida a recondução, segundo procedimento descrito no artigo 18.
Os árbitros são juristas, de reconhecida competência, nas especialidades, sobre o que terão que decidir, bem como acerca das normas do Mercosul.
O Tribunal ad-hoc, composto de três árbitros, julga a discórdia entre as partes, quando se tornou impossível a solução, através da negociação direta ou da intervenção do GMC - Grupo Mercado Comum.
O Protocolo e o Regulamento disciplinam, minuciosamente, o processo e as diversas formas de solução da controvérsia, v.g.: a negociação direta, a intervenção do Grupo Mercado Comum, o procedimento arbitral ad-hoc e o recurso ao Tribunal Permanente de Revisão. [59], que funciona como segunda instância permanente.
João Grandino Rodas assinala que, a continuar o Mercosul, no ritmo atual, a médio e longo prazo, haverá, sem dúvida, a institucionalização dos órgãos julgadores. [60]
Os laudos do Tribunal Arbitral Ad Hoc e do Tribunal Permanente de Revisão serão adotados por maioria e deverão conter a fundamentação e ser assinados pelo presidente e pelos demais árbitros. Os árbitros deverão manter sigilo sobre seus votos e sobre as deliberações tomadas. Os votos dissidentes não poderão ser fundamentados. A arbitragem é de natureza confidencial. [61]
Alejandro Daniel Perotti faz um interessante estudo sobre o terceiro laudo do Mercosul, referente à aplicação de medidas de salvaguarda sobre produtos têxteis (Resolução 861/99). O Brasil alicerçou sua posição em várias disposições do Tratado de Assunção. [62]
JURISPRUDÊNCIA DO MERCOSUL
* Para dirimir o conflito entre a República do Paraguai e a República Oriental do Uruguai, sobre a aplicação do IMESI (imposto específico interno para a comercialização de cigarros), foi constituído o Tribunal Arbitral Ad Hoc, Mercosur, 2002/05/2002. Decidiu o Tribunal, por unanimidade, que o Uruguai cesse a discriminação contra os cigarros paraguaios, tendo em vista tratar-se de país fronteiriço. Por maioria, mandou cessar os demais efeitos discriminatórios, no âmbito administrativo. Ainda, por unanimidade, estabeleceu o prazo de seis meses para o Uruguai cumprir a decisão arbitral. Funcionou como membro da Secretaria Administrativa o brasileiro Luiz Olavo Batista. [63]
** Em 19 de abril de 2002, constituiu-se, a pedido da Argentina, o Tribunal Arbitral Ad Hoc, para resolver o conflito entre esse país e o Brasil, acerca dos obstáculos opostos para o ingresso, no nosso país, de produtos fito-sanitários argentinos, em vista da não incorporação no direito interno brasileiro das Resoluções GMC 48, 87, 149 e 156, de 1996, e 71/98.
Decidiu o Tribunal, por unanimidade, invocando o Protocolo de Brasília e de Ouro Preto, que existe realmente omissão do Brasil, no que diz respeito à obrigação imposta pelos artigos 38 e 40 do Protocolo de Ouro Preto, no sentido de incorporar no ordenamento jurídico interno as citadas Resoluções, e ainda dispôs que, no prazo de 120 dias, a partir da data da notificação do presente laudo, o Brasil faça a incorporação das citadas Resoluções ao Direito interno. [64]
COMUNIDADE ANDINA DE NAÇÕES
Guilherme Chahin Lizcano tece comentário, de invulgar interesse, sobre o novo Tribunal de Justiça da Comunidade Andina, antes denominado Tribunal Andino de Justicia del Acuerdo de Cartagena, o qual passara a ter novas funções, em vista das profundas reformas introduzidas, dentre as quais se distingue a função arbitral, não judicial, para solucionar conflitos, em virtude da aplicação ou interpretação de contratos, convênios ou acordos firmados entre os órgãos e instituições do sistema andino de integração, entre estes e terceiros, desde que as partes assim convierem.Também poderão utilizar-se da arbitragem os particulares, para dirimir os conflitos derivados dos contratos privados regidos por normas do ordenamento jurídico andino. [65]
NO BRASIL COLÔNIA, NO IMPÉRIO E NA ATUALIDADE
No Brasil Colônia, as Ordenações Filipinas, que vigoraram, até após a proclamação da República, disciplinava a arbitragem no Livro III, que tratava dos juízes árbitros e dos arbitradores.
A Constituição de 1824, no artigo 160, facultava às partes nomear juízes-árbitros, nas ações cíveis e nas penais civilmente intentadas, cujas sentenças eram executadas, sem recurso, desde que as partes assim convencionassem.
O advogado Petrônio G. Muniz narra fato de significativa atualidade, ocorrido, durante o Império, acerca de litígio em que eram partes o Almirante Lord Cochrane e o Brasil. A arbitragem, por eqüidade, para deslinde do caso referente às presas de guerra, realizou-se em sete meses, enquanto que a Corte de Presas, absurdamente, levou meio século para tentar a solução do conflito, sem êxito. [66]
A Resolução de 26 de julho de 1831 regulava a arbitragem, nas questões relativas a seguro, e a Lei 108, de 11 de outubro de 1837, nos dissídios referentes à locação de serviços. [67]
O Código Comercial, de 1850, prevê a arbitragem para as questões sociais entre os sócios, durante a existência da sociedade, ou da companhia, sua liquidação ou partilha (artigo 294) e, no artigo 245, todas as questões de contrato de locação mercantil deviam ser resolvidas pela arbitragem. No artigo 302, 5, está inscrita a forma de nomeação dos árbitros para decidir sobre dúvidas sociais.
Os verbos estão escritos, no futuro do indicativo, demonstrando ser uma ordem e não mera faculdade.
O Regulamento 737, de 1850, disciplinava o processo comercial e distinguia entre a arbitragem voluntária e a necessária.
Francisco de Paula Batista, ao tratar do Juízo Arbitral, ensina que os artigos 411 a 475 foram derrogados pelo Decreto 3960, de 1867, regulamento da Lei 1350, de 1866, extinguindo a arbitragem obrigatória. Doravante, ela podia ocorrer, antes ou durante a demanda, em primeira ou segunda instâncias e, até, depois de interposto ou concedida a revista. [68]
Em 1894, a Lei 221 previu a arbitragem, no âmbito da Justiça Federal. Esse diploma foi regulamentado pelo Decreto 3084, de 1898. As partes, segundo o disposto neste diploma legislativo, seriam livres para recorrer, sem embargo da existência da cláusula sem recurso, no compromisso.
O Código Civil, de 1916, dispunha, nos artigos 1037 a 1048, sobre o compromisso e a solução das pendências judiciais e extrajudiciais, mediante a indicação de árbitros, juízes de fato e de direito, não estando seu julgamento sujeito à alçada ou recurso, salvo se pactuado pelas partes [69].
O artigo 1037 era bastante claro e autorizava as pessoas capazes de contratar louvar-se em árbitros, mediante compromisso escrito, com o objetivo de resolver os conflitos judiciais e extrajudiciais. Isso poderia ocorrer, em qualquer tempo.
Com a proclamação da República, os Estados-membros puderam legislar sobre matéria processual e, portanto, sobre a arbitragem.
Os Códigos paulista, [70] mineiro e baiano continham disposições sobre a arbitragem.
O Código Processual, de 1939, permitia a composição de pendências judiciais e extrajudiciais, em qualquer tempo, por meio do juízo arbitral, qualquer que fosse o valor e desde que se tratasse de direitos patrimoniais e sujeitos à transação permitida por lei.
Para José Frederico Marques, citando Pollak e Pontes de Miranda, o juízo arbitral não é processo estatal, conquanto se integre momentaneamente nos quadros do Judiciário, para exercer o jus dicere. [71]
Atualmente, a arbitragem, no Brasil, rege-se, por sistemas jurídicos distintos: [72]
1.LEI 9307/96
A Lei 9307/96 [73] faculta a solução de litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.
O anteprojeto de lei, publicado pelo Ministério da Justiça [74], mereceu acurado estudo de insignes juristas, no Seminário sobre Arbitragem, promovido pela Faculdade de Estudos Sociais Aplicados da Universidade de Brasília, com a colaboração da FINEP – Financiadora de Estudos e Projeto, e participação do Professor Kos-Zubkowski, da Universidade de Otawa, e presidente do Centre Canadien d’Arbitrage, Conciliation, Inc., consoante informação do Professor José Francisco Paes Landim, na época, diretor da Faculdade de Estudos Sociais Aplicados. [75]
Escreveram sobre o assunto os Professores Luiz Olavo Batista (Homologação de Laudos Arbitrais estrangeiros em Direito Brasileiro), José Ignácio Botelho (Processo Arbitral), Fernando A. Albino de Oliveira (Eficácia da arbitragem no Direito Brasileiro), enriquecendo suas lições com ampla bibliografia e jurisprudência, tornando-se fonte de inestimável valor para melhor compreensão da lei. [76]
O Código Civil (Lei 10406, de 10 de janeiro de 2001) permite a instituição do compromisso judicial e extrajudicial, para resolver litígios entre pessoas que podem contratar. Não admite, contudo, o compromisso para solução de questões de estado, de direito pessoal de família e de outras que não tenham caráter estritamente patrimonial.
Autoriza o Código a introdução, nos contratos, de cláusula compromissória para a solução de divergências, mediante a arbitragem, na forma estabelecida em lei especial. In casu, a Lei 9307/96.
O Relator do Código Civil, no Senado Federal, Josaphat Marinho adaptou o projeto à lei de arbitragem que lhe é anterior [77].
A restrição imposta, pelo Código Civil, às relações jurídicas indisponíveis, não encontra apoio doutrinário nem legal.
2. Legislação especial
A legislação especial autoriza a Administração Pública a dirimir os litígios, via arbitragem, nos casos que especifica, em harmonia com a jurisprudência de nossas Cortes de Justiça e do Tribunal de Contas.
O TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO, em memorável julgamento, conquanto tenha sentenciado ser inadmissível o juízo arbitral, nos contratos administrativos, porque contrário aos princípios de direito público, registrou, com muita ênfase, que falta apenas a autorização legal e cita um julgado do antigo Tribunal Federal de Recursos, que dita, textualmente, não poder a autarquia celebrar compromisso, para resolução de pendências, por meio de juízo arbitral, sem autorização legislativa. [78]
Não obstante, aquela Corte de Contas, pelo voto do Ministro Ubiratan Aguiar, decidiu, contrariamente, à prevalência da cláusula essencial ordenada pela Lei 8987, de 1995, no sentido de submeter os litígios à arbitragem. [79] Carlos Pinto Coelho Motta Pinto não se conforma com essa postura do Colendo Tribunal.
O autor, cita decisão desse mesmo Tribunal, em sentido contrário, favorável à transação, e, portanto, à submissão ao juízo arbitral, de acordo com o voto do Ministro Lincoln da Magalhães Rocha, em considerações adicionais. Destaca o caso da Ponte Rio Niterói. [80]
O EXCELSO PRETÓRIO, julgando o caso LAGE, reconheceu a legalidade do juízo arbitral, ainda que em ações contra a Fazenda Pública, assentando que legítima é a cláusula de irrecorribilidade, que não ofende a CF. [81]
O Superior Tribunal de Justiça decidiu: "nos contratos internacionais submetidos ao Protocolo de Genebra de 1923, vigente no Brasil, a cláusula arbitral prescinde de ato subseqüente do compromisso e é por si só apta a instruir o juízo arbitral". [82]
A arbitragem voluntária está prevista, na Lei 9307/96, e a necessária, na Medida Provisória 2221/2001 e na legislação específica, ao exigir, nos contratos, a cláusula necessária, neste sentido.
O Ministro Francisco Cláudio de Almeida Santos admite a arbitragem de dissídios, no âmbito do direito público, desde que lei especial a autorize.
Não exclui as disputas, tendo em vista o direito do consumidor, conquanto o Código de Defesa do Consumidor afaste, expressamente, essa possibilidade. Sendo, porém, a lei de arbitragem posterior pode,, perfeitamente, instituir-se o juízo arbitral, através de cláusula compromissória [83], visto que, ensina ainda o Ministro, a lei nova que estabeleça disposições gerais ou especiais, a par das já existentes, não revoga nem altera a lei anterior (§ 2º do artigo 2º da Lei de Introdução ao Código Civil), permanecendo, em vigor, o Código do Consumidor, mas nada impede que, por meio do compromisso arbitral, seja instituída a arbitragem.
Ademais, o § 2º do artigo 4º reforça essa tese, ao sumular que a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, de forma expressa, com sua instituição, por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especial para essa cláusula.