NA ESFERA PRIVADA
O Brasil, de há muito, insculpe em seu ordenamento jurídico o deslinde de conflitos, através da arbitragem, um dos mais antigos e eficazes instrumentos utilizados pelo homem, seja para dirimir disputas internacionais, como para solucionar questões de direito privado, especialmente, de direito comercial. Entretanto, o juízo arbitral teve muito pouca aceitação entre nós [84].
O CPC, de 1939, adotava a arbitragem, julgada compatível com a Constituição de 1946 - art. 141, § 4º., que corresponde ao atual inciso XXXV do art. 5º. [85] O Código atual também não se furtou de disciplinar o juízo arbitral [86].
A Lei 9307/96 não deixa margem a qualquer dúvida, quanto a sua constitucionalidade, porquanto o artigo 25 comanda que, sobrevindo, no curso da arbitragem, dissensão acerca de direitos indisponíveis, de cuja existência ou não, dependerá o julgamento, o árbitro ou o tribunal arbitral mandará as partes, para o Juízo competente.
Neste sentido, a opinião dos doutos, destacando-se: Célio Borja, Frederico Marques e Hamilton de Moraes e Barros, apreciando a lei anterior, e, atualmente, José Janguiê Bezerra Diniz, Geraldo Brindeiro, Cláudio Vianna de Lima, [87] Fátima Nancy Andrighi, [88] Cláudio Santos, Carlos Pinto Coelho Motta, Carlos Mário da Silva Velloso [89], Stefânia Guimarães, Demócrito Ramos Reinaldo Filho, [90] Regis de Oliveira, José Augusto Delgado, Asdrúbal Júnior, Martin Della Valle, Nelson Cayres, Ildemar Egger, Sálvio Figueiredo, Luiz Flávio D’Urso, Carlos Eduardo Caputo Bastos, [91] Humberto Gomes de Barros, Eduardo D. Gonçalves, [92]Oswaldo O. de Pontes Saraiva, [93] Pedro Batista Martins, Pedro Alberto Costa Braga de Oliveira, [94] Carlos Alberto Carmona, Leandro Vieira [95], Carlos Mafra de Laet, [96] Sidnei Agostinho Beneti [97], Carmen Tibúrcio, Dalmo de Abreu Dallari, José Maria Rossani Garcez, Airton Nóbrega, Luiz Otavio de Oliveira Amaral, Celso Barbi Filho [98], Arnoldo Wald, Regina Michelon e Jones Figueiredo Alves. Este jurista considera a arbitragem como equivalente jurisdicional e tem caráter público, conquanto se trate de instrumento privado de solução de conflitos. [99]
Sobre o controle jurisdicional da arbitragem, leia-se, de Adilson Dallari, Arbitragem na concessão de serviço público, in Boletim de Direito Municipal, Editora NDJ, 11, novembro de 2001.
Este pensamento foi corroborado pela decisão do STF, colocando um ponto final nessas discussões [100].
A Lei de Sociedade por Ações foi contemplada com a alteração, permitindo a previsão, nos estatutos das sociedades por ações, de solução das dissidências, por meio da arbitragem, entre os acionistas e a companhia, ou entre os acionistas controladores e os acionistas minoritários (Lei nº 6404, de 15 de dezembro de 1976, alterada pela Lei nº 10303, de 31 de outubro de 2001, artigo 109, § 3º).
A Medida Provisória 2221, de 4 de setembro de 2001, [101] em vigor ex vi da EC 32, de 2001, [102] fez inserir o artigo 30 F, na Lei 4591, de 4 de setembro de 1964, determinando e facultando, conforme o caso, que os litígios decorrentes do contrato de incorporação imobiliária se resolvam mediante arbitragem.
Esta será obrigatória, quando se referir à vinculação de obrigações de que tratam os artigos 30-C, § 2º, e 30-D, acrescidos pela citada medida provisória. O artigo 30-C dispõe sobre a insolvência do incorporador e o artigo 30-D, sobre a vinculação das obrigações devidas pela pessoa jurídica. Nos demais casos, a arbitragem será facultativa.
John W. Cooley e Steven Lubet registram que a arbitragem tradicionalmente tem sido voluntária; entretanto, a tendência é adotar-se também a arbitragem e a mediação obrigatórias, em virtude da morosidade da Justiça comum, do acúmulo de processos, dos gastos excessivos com a demanda e, seguramente, da demora em obter a resposta adequada. [103] No Brasil, esta tendência também se está firmando, de forma positiva, conquanto ainda a passos de tartaruga!
O Deputado Feu Rosa, do Espírito Santo, apresentou, em 8 de maio de 2003, o projeto-de-lei 945, de 2003, que garante aos mutuários de crédito rural o direito de recorrer a instituições arbitrais para o cálculo de seus saldos devedores. A escolha deverá recair sobre instituições públicas e privadas com capacidade técnica e idoneidade para a realização de auditorias em contratos de crédito rural.
A SUSEP pretende criar juntas de conciliação, como caminho mais rápido, para a solução dos litígios.
NA ESFERA PÚBLICA
No âmbito geral
A Lei 8987/95, que regula o regime de concessão e permissão de serviços públicos previstos no artigo 175 da CF, estabelece como cláusula essencial, portanto, obrigatória, necessária, a que diz respeito ao foro e ao modo amigável de solução das divergências contratuais (artigo 23, XV), aplicando-se a esses contratos administrativos também a Lei 8666/93 (artigo 2º).
A Lei 9472, de 16 de julho de 1997, dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, cria a ANATEL, sob regime autárquico, no artigo 93, e trata do contrato de concessão, do foro e do modo amigável para a solução extrajudicial dos conflitos contratuais.
A Lei 9478, de 6 de agosto de 1997, dispõe sobre a política energética e cria a Agência Nacional do Petróleo, sob regime autárquico especial, e, ao tratar do contrato de concessão, especifica que, entre as cláusulas essenciais, há que conter a regra sobre a solução de controvérsias, relacionadas com o contrato e sua execução, inclusive a conciliação e a arbitragem internacional.
A Lei 10233, de 5 de junho de 2001, que dispõe sobre os transportes aquaviário e terrestre, cria a Agência Nacional de Transportes Terrestres, a Agência Nacional de Transportes Aquaviários e o Departamento Nacional de Infra-estrutura de Transportes, também prevendo, como cláusula essencial do contrato de concessão, a solução de controvérsias relacionadas com o contrato e sua execução inclusive a conciliação e arbitragem.
A Lei 10343, de 24 de abril de 2002, adotando a Medida Provisória 29, de 2002, cria o Mercado Atacadista de Energia Elétrica, como pessoa jurídica de direito privado, e manda aplicar a arbitragem, para a solução de divergências.
O Decreto 2521, de 20 de março de 1998, que dispõe sobre a exploração, mediante permissão e autorização, de serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros, ao tratar do contrato de adesão (gênero do contrato administrativo, in casu), impõe como cláusula essencial a que diz respeito ao modo amigável para solução de divergências contratuais (artigos 19 e 20).
Os contratos internacionais, regidos pela Lei 1518, de 1951, e pelo Decreto-lei 1312, de 1974, deverão conter cláusula arbitral, para a solução de conflitos.
É de José Carlos Magalhães a opinião abalizada de que os citados diplomas legais autorizam o Tesouro Nacional a inserir, nos contratos internacionais, a cláusula arbitral, reconhecendo a plena capacidade do Estado de submeter-se à arbitragem, no âmbito interno e internacional. [104]
Carlos Pinto Coelho Motta, citando Almiro Couto e Silva, opina que a Administração não fica inibida de utilizar a arbitragem e prossegue ensinando que a arbitragem vem sendo utilizada também no âmbito das licitações e dos contratos. [105]
Muito feliz é o pronunciamento da Ministra Nancy Andrighy, no Mandado de Segurança 1998002003066-9, j. em 18-5-99, ao proclamar que: "pelo artigo 54 da Lei 8666/1993, os contratos administrativos regem-se pelas cláusulas e preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios do direito privado, o que vem reforçar a possibilidade de adoção do juízo arbitral para dirimir questões contratuais".
No âmbito do Estado do Rio de Janeiro e do Estado de São Paulo, as leis que regem as concessões – Lei 1481, de 21 de junho de 1989, e 7835, de 8 de maio de 1982, respectivamente, contêm expressa determinação para que os conflitos se resolvam pela arbitragem.
O Projeto de lei do Executivo - PL 2546/2003, na Câmara dos Deputados, e 10/2004, no Senado Federal, dispõe sobre a instituição de normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada no âmbito da Administração Pública. O edital deverá conter cláusula prevendo a adoção da arbitragem, para a solução de conflitos, durante a execução do contrato.
Sem embargo de algumas opiniões em contrário, a doutrina já se vem pacificando, neste sentido, consoante demonstra, ex abundantia, Carlos Pinto Coelho Motta, em sua mais recente obra, Aplicação do Código Civil às licitações e contratos [106], citando Gordillo, Selma Ferreira Lemes, Ada Grinover, Dallari, Moreira Neto, Menezello, Tibúrcio, Tácito, Wald, Almiro Couto e Silva, Diogo Figueiredo Moreira. [107]
No âmbito da Fazenda Pública - Cobrança tributária
O mundo atual difere, frontalmente, daquele em que vivemos, há apenas algumas décadas. As distâncias encurtam-se, a cada minuto. As comunicações modernas e ultra-sofisticadas constituem o elo de entrelaçamento entre os seres humanos.
O comércio faz-se através da Internet, via telefone fixo ou "celular", via e-mail e até pelos meios tradicionais. As conquistas tecnológicas derrubam as barreiras que separaram os homens, por milênios. Um suspiro, neste lado da Terra, é percebido, no mesmo instante, a milhões de quilômetros de distância.
Eis que a arbitragem, conquanto conhecida pelo homem, desde a mais remota Antigüidade, não tem tido aqui a mesma receptividade que em outros países. Ou nenhuma. Há inexplicável aversão por este instrumental. O Brasil, entretanto, não pode ficar aquém desse marco civilizacional e exige total mudança dessa postura retrógrada.
O Direito Tributário nacional e internacional também vem sofrendo os reflexos desses novos tempos. As soluções dos conflitos que surgem, nesse campo, não podem mais ficar sujeitas à morosidade de demandas judiciais que se perdem, no tempo, e os princípios da indisponibilidade e da legalidade não constituem óbices à solução de eventuais dissídios, via arbitragem ou outro meio alternativo de conciliação [108].
No âmbito interno
No campo interno, os prejuízos, por essa demora excessiva, estendem-se tanto ao contribuinte quanto às Fazendas públicas.
Os princípios da indisponibilidade e da legalidade regem as obrigações tributárias e os créditos tributários e, em princípio, poderia parecer que estaria vedada a utilização da arbitragem ou de outros meios alternativos para a solução de conflitos entre a Administração tributária e o contribuinte.
A Constituição, porém, não proíbe a composição de conflitos, no âmbito da Administração, entre o Estado-fiscal e o contribuinte. Muito ao contrário, estimula-a. Exemplo disso encontra-se no artigo 150 da Carta Magna. Esta, no § 6º, apenas exige que a isenção, a redução da base de cálculo, a anistia ou a remissão de tributos - impostos, taxas ou contribuições – se dêem, por meio de lei federal, estadual (distrital, no caso do Distrito Federal) ou municipal específica.
O Código Tributário Nacional – Lei 5172, de 25 de outubro de 1966 -reserva os capítulos terceiro e quarto do título terceiro – crédito tributário - para tratar das diversas formas de composição, vg.: moratória, compensação, transação, remissão, dação em pagamento de bens imóveis etc. [109]
O Código – artigo 97, VI, comanda que somente a lei pode instituir as hipóteses de exclusão, suspensão, extinção de créditos tributários e dispensa de penalidades, em homenagem aos princípios da indisponibilidade e legalidade.
Esses atos tanto podem ocorrer na repartição fazendária, se o crédito tributário ainda não foi inscrito como dívida ativa, ou nas Procuradorias fazendárias ou ainda em Juízo, se o crédito tributário já tiver sido inscrito como dívida ativa ou ajuizado. [110]
Leis de anistia tributária e de parcelamentos de créditos tributários são freqüentemente editadas não só pela União como também pelos Estados, Distrito Federal e Municípios.
Cite-se, entre outros, o Decreto-lei federal nº 1184, de 12 de agosto de 1971, dispondo sobre a liquidação de débitos fiscais de empresas em difícil situação financeira. Este diploma regulava não só a dação de bens imóveis ao Tesouro Nacional, como também o parcelamento de débitos fiscais, redução de multas ou penalidades decorrentes de processos fiscais, remissão e outros benefícios [111].
O parcelamento de débito e os variados tipos de chamadas legais de devedores de tributos para composição, nos diversos níveis de Governo (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) são a forma mais atrativa para a solução rápida. Constituem o incentivo à arrecadação e têm sido utilizados com muita freqüência. O parcelamento somente será concedido na forma e condições previstas, em lei específica. [112]
A União (Poder Central) instituiu o Refis – Programa de Recuperação Fiscal, [113] que tem por objetivo permitir a regularização dos débitos do contribuinte, junto à Secretaria da Receita Federal, ao Instituto Nacional do Seguro Social e à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional. [114]
Sem dúvida, os princípios da legalidade e indisponibilidade dos créditos tributários harmonizam-se, de pronto, com as exigências do texto constitucional e do Código Tributário – lei complementar, que impõem sempre a autorização legal, para a composição administração tributária (Fisco) – contribuinte.
Exemplo típico é a transação prevista no artigo 171. Este dispositivo dispõe, expressamente, que a lei pode facultar, nas condições que estabelecer, aos sujeitos ativo e passivo da obrigação tributária, celebrar transação que, mediante concessões mútuas, importe em terminação do litígio e conseqüente extinção do crédito tributário. Bernardo Ribeiro de Moraes é taxativo, ao ensinar que, para operar-se a transação, há que existir a lei, sem a qual a causa de extinção do crédito tributário deixará de ter vitalidade. [115]
Penhora administrativa [116]
Propusemos, há algum tempo, a instituição da penhora administrativa realizada, por procuradores das Fazendas Públicas da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e de suas autarquias, visando a descongestionar o Judiciário, afastando deste a realização de atos meramente administrativos, propiciando, assim, maior presteza no trato da cobrança da dívida ativa tributária e não tributária, com benefícios, tanto para o devedor, quanto para a Fazenda Pública. Esse estudo serviu de alicerce para apresentação, pelo então Senador Lúcio Alcântara, dos projetos de lei do Senado nº 174, de 1974, e nº 608, de 1999.
O artigo 3º do estudo e do projeto determina que, após a inscrição, como dívida ativa, do crédito tributário ou não tributário, pelo respectivo órgão jurídico da Fazenda Pública, o devedor será notificado para efetuar o pagamento, no prazo de cinco dias, amigavelmente, sob pena de proceder-se a penhora de seus bens, tantos quantos bastem para a garantia da dívida.
O artigo seguinte dispõe que, se o pagamento ocorrer nesta fase, a penhora será imediatamente desfeita, devendo a Procuradoria ou o advogado do Estado tomar as providências cabíveis, no prazo impostergável de quarenta e oito horas, sob pena de responsabilidade. A maior parte das dívidas é liquidada, nesta fase.
Na hipótese de o devedor não efetivar o respectivo pagamento, após a penhora, poderá, se assim o desejar, oferecer embargos, na forma da Lei 6830, de 22 de setembro de 1980 - Lei de Execução Fiscal - perante o juiz que seria competente para a execução judicial da dívida ativa.
Destarte, não se vislumbra qualquer inconstitucionalidade, com o que concordam juristas do porte de Carlos Mário da Silva Velloso, Ministro do Supremo Tribunal Federal, Humberto Gomes de Barros e José Augusto Delgado, Ministros do Superior Tribunal de Justiça, J. J. Arruda Alvim (desembargador aposentado e processualista), Hamilton de Sá e Antonio Prudente (juízes federais).
Direito Comparado
No Direito Comparado, existem exemplos de procedimentos que se assemelham ao modelo brasileiro, como a transação. Lídia Maria Ribas traz rica contribuição acerca dos diversos instrumentos utilizados, em alguns países, na área tributária. [117]
O México utiliza o concordato tributário, em que o Fisco e o contribuinte se submetem, voluntariamente, a esse instituto.
Os Estados Unidos da América apresentam programas que prevêem formas alternativas de arbitragem e mediação, evitando, assim, as delongas de moroso processo judicial.
A Itália, com o auto-acertamento, aplica mecanismos conciliatórios na solução de dissidências entre o Fisco e o contribuinte.
O Chile, a Venezuela, o Equador, a França e a Espanha utilizam mecanismos similares.
A Argentina conhece, entre outras formas, a antecipação de pagamento, a compensação etc. [118]
No âmbito externo
A situação, no âmbito internacional, não é diferente. Os acordos entre as nações sucedem-se como corolário de uma política de aproximação e rapidez necessária às soluções de eventuais conflitos, que devem ser resolvidos com extrema presteza e facilidade.
Os conflitos podem ocorrer, por exemplo, entre Estados, no caso de dupla tributação, ou em contratos consorciais de crédito internacional e em ajustes de reescalonamento da dívida, ou ainda, quanto à interpretação de normas tributárias de vários países. Os Estados não têm ficado à margem de soluções heróicas que burlem a burocracia e a delonga nas soluções de conflitos tributários.
A arbitragem para a solução de litígios internacionais, em matéria, mediação.
Agostinho Tavolaro, estudando a dupla tributação internacional, no final da década de 80, mas ainda com plena atualidade, escreveu que, entre as soluções para os conflitos de imposição fiscal entre os Estados, destacam-se as medidas unilaterais adotadas em cada país e os tratados sobre dupla tributação.
Este autor cita, entre as várias providências unilaterais, o primeiro diploma sobre declaração de bens, a regra sobre a isenção de imposto dos diplomatas e faz acurado estudo acerca dos tratados sobre dupla tributação internacional.
Ensina, ainda, que o Brasil vem admitido a cláusula de procedimento amigável, espelhado no artigo 25 do tratado- modelo da OECD e nos modelos de tratado da ONU e dos Estados Unidos da América [119].
Em síntese, esta cláusula decreta que, se residente de um Estado contratante julgar que as medidas adotadas por um ou pelos dois Estados conduzem ou poderão conduzir à tributação contrária à Convenção, poderá o residente submeter o caso à autoridade competente do Estado contratante de que é residente. A solução para a controvérsia far-se-á, por meio de acordo amigável, com o objetivo de dirimir eventuais dúvidas.
Na opinião do tributarista Agostinho Tavolaro, o ideal é a criação de um tribunal fiscal internacional, para solucionar as dúvidas advindas da dupla interpretação, constituindo-se no ponto alto do estágio da civilização humana e admite a arbitragem como instrumento hábil, rápido e fácil, para resolução de conflitos de dupla tributação internacional.
3.Arbitragem institucional
A Constituição efetivamente não proíbe o juízo arbitral. É o que deflui dos artigos 114, §§ 1ºe 2º, ao dispor sobre a jurisdição trabalhista, [120] e do artigo 217, parágrafos 1º e 2º, ao ordenar que o Judiciário somente admitirá ações relativas à disciplina e às competições desportivas, após exaurirem-se as instâncias da justiça desportiva.
Os juízes de paz, no Brasil, têm competência para celebrar casamentos, verificar, ex oficio ou em virtude de impugnação, o processo de habilitação, bem como mediar a conciliação, sem caráter jurisdicional, com fonte na Carta Constitucional. [121]
A Lei 9099/95 – Juizados Especiais Cíveis e Criminais – permite a submissão ao Juízo Arbitral.
A Seção VIII trata da Conciliação e do Juízo Arbitral. Cabe ao juiz togado ou leigo encaminhar as partes para a conciliação, demonstrando-lhes que o litígio não constitui a melhor opção, mercê das vantagens que lhes advém da conciliação.
Dirigirá a conciliação o juiz togado ou leigo ou, ainda, o conciliador. Na hipótese de a conciliação não se realizar, as partes poderão submeter-se ao juízo arbitral, que se instaurará, independentemente do termo do compromisso.
As partes escolherão, então, o árbitro, dentre os juízes leigos. Aquele conduzirá o processo, segundo os mesmos critérios do juiz e poderá decidir por eqüidade.
Os critérios indicados por esse diploma legal, estão consubstanciados nos artigos 5º e 6º, vg.: liberdade para ordenar a produção de provas e apreciá-las. Para a decisão, o juiz fará prevalecer as regras de experiência comum ou técnica, adotando a decisão que lhe parecer mais justa e equânime, com vistas ao bem comum e aos fins sociais da lei.
Os juízes leigos são selecionados, dentre advogados com mais de 5 anos de experiência, e os conciliadores são recrutados, de preferência, entre bacharéis em Direito. Ambos são considerados auxiliares da justiça. [122]
