2. CONCLUSÃO
Por tudo colhido e debatido, entendemos que não é possível que nossa sociedade – em especial a jurídica –, a qual conseguiu vencer o Estado anárquico, a escravidão, a ditadura militar, vários golpes de Estado, a qual também luta diariamente pelo fim das desigualdades sociais, de sexo, raça, cor, etnia, religião, entre outros, consiga conviver com escancarados privilégios voltados a figura da Fazenda Pública quando em juízo.
Estes privilégios não se coadunam com a sociedade, tampouco com a Carta Magna brasileira, do contrário, da leitura de seus verbetes, temos que a Constituição se mostra em combate a atos normativos que vedam direitos injustificadamente, que excluam da apreciação pelo poder jurisdicional qualquer lesão ou ameaça a direito, que discriminem de forma desarrazoada por um falso interesse da coletividade.
Não se deve negar à Administração Pública os seus direitos, todavia, não se pode prestigia-la e menosprezar os direitos dos pobres e dos miseráveis (em termos jurídicos, econômicos e políticos), pelo que não se pode enaltecer a figura do Estado e depreciar os direitos daqueles que são seus “donos”.
Do contrário, a estes é que se deve dar um maior zelo e uma especial atenção, pois são muitas das vezes os que são precariamente representados, malfadados a terem um causídico que não postula seus direitos nas suas exatas dimensões[53].
É necessário que a sociedade como um todo, se levante e vá ao combate dos exacerbados privilégios do poder público, que afrontam contra a Constituição, que afrontam em última análise contra seus interesses mínimos e substanciais, contra o interesse público da coletividade.
Segundo disposição do Art. 1º da Constituição Federal, nosso Estado é Democrático e de Direito, mister que se faça valer para todos os cidadãos e entes que compõem o mesmo, inclusive para todos os poderes constituídos (Executivo, Judicial e Legislativo).
As leis que vedam a concessão de tutela antecipada contra a Fazenda Pública, nada mais fazem do que rasgar a disposição democrática do Estado, desnivelando sobremaneira a relação do particular que intente em juízo, jogando por terra as conquistas das grandes revoluções que tiraram do Estado o poder absoluto e deram aos cidadãos comuns este poder.
Tais atos normativos, não interessam a coletividade, mas tão somente o erário público, o fisco, a riqueza em moeda e em ouro do Estado em detrimento da pobreza e em flagrante desrespeito aos direitos humanos e fundamentais.
Ferem o princípio da isonomia, ferem o princípio da inafastabilidade da jurisdição, ferem o bem da vida – em muitas ocasiões. São atos genéricos, que não enxergam que há certos direitos individuais que necessitam ser salvaguardados, os quais pelo transcurso ordinário do processo muita das vezes perecerem.
São atos que colocam um contra peso na balança de TÊMIS pincelado de interesse público, mas consubstanciado no interesse próximo e imediato do Estado na sua riqueza e regularidade de suas finanças na contrapartida do fuzilamento dos direitos e garantias individuais.
A Fazenda Pública, desde muito tempo é protegida do particular, enquanto este não tem qualquer proteção especial contra aquela, como se o particular, por alguma razão, fosse o lado mais forte da relação, o que de longe é incabível.
A Fazenda Pública é véu, figura fictícia que representa a sociedade, contudo o legislador quer coloca-la como um ser a frente daquela, merecedor de regalias inapropriadas e desarrazoadas. Que merece mais proteção. Esta, infelizmente, tem sido a corrente adotada pelas casas legislativas do Brasil.
A se confirmar pela vigência do novo Código de Processo Civil, que em muitas coisas inovou, mas que rebatizou as restrições de liminares em desfavor da Fazenda Pública.
Não que se esqueceu da retirada de alguns privilégios do poder público (honorários abaixo do limite legal, possibilidade de ação monitória, extinção do prazo em quádruplo e etc.), mas também não se pode olvidar do enorme prejuízo que traz a continuação e aplicação das leis que vedam a concessão de liminar contra o poder público.
Por último, aqui nãos se cuida de fazer vistas grossas a importância do Estado, o qual está para assegurar a segurança, saúde, vida, liberdade e etc. dos particulares e da comunidade. Mas se cuida de ojerizar constitucionalmente os privilégios dados ao poder público que atentem justamente contra tais direitos, a pretexto da peça teatral chamada Garantia do Interesse Público (do Estado).
Notas
[1] CUNHA, Leonardo José Carneiro da. A Fazenda Pública em juízo. 12 ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Dialética, 2014. p. 35.
[2] NETTO, Fernando Gama de Miranda. Ônus da Prova no Direito Processual Público. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 41.
[3] CUNHA, Leonardo José Carneiro da. A Fazenda Pública em juízo. 12 ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Dialética, 2014. p. 38.
[4] O artigo abordará somente as Leis 8.437/1992, 9.494/1997 e a 12.016/2009. Todavia, é importante salientar ao leitor que existem outras disposições que também vedam a concessão de liminar contra a Fazenda Pública, à saber: Lei 2.770/56; Lei 4.348/1964; Lei 4.862/1965; Lei 8.076/1990; Lei 8.036/1990. Mas, por acreditar que àquelas três são as mais utilizadas cotidiano jurídico, preferiu-se, unicamente por este motivo, falar somente das mesmas.
[5] Cunha, Leonardo José Carneiro da. A Fazenda Pública em juízo. 12 ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Dialética, 2014. p. 38.
[6] SOUTO, João Carlos. A União Federal em Juízo. 3 ed. rev., ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 218.
[7] MANNA, Sarah Pedrosa de Camargos. O tratamento processual diferenciado da Fazenda Pública: uma análise à luz do princípio da proporcionalidade no Estado Democrático de Direito. In: CASTRO, João Antônio Lima Castro; FREITAS, Sérgio Henriques Zandona (Coords.). Direito processual. Belo Horizonte: Instituto de Educação Continuada, 2011, p. 165.
[8] BUENO, Cassio Scarpinella. O Poder Público em Juízo. 5 ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 319.
[9] NETTO, Fernando Gama de Miranda. Ônus da Prova no Direito Processual Público. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 47.
[10] Aqui retratando o Estado de sítio e/ou defesa, onde se permite a violação de direitos fundamentais como o direito de ir e vir, ocasiona restrições relativas à inviolabilidade da correspondência, ao sigilo das comunicações, à prestação de informações e à liberdade de imprensa, radiodifusão e televisão, suspensão da liberdade de reunião, entre outras previstas nos Arts. 136, § 1º e 139, ambos da Constituição Federal.
[11] BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 94.
[12] Ensina Carlos Valder do Nascimento que “provido do latim facenda, o vocábulo fazenda pública diz respeito às finanças públicas e é largamente empregado no sentido designativo de conjunto de bens e haveres relativo ou pertencente ao Estado”. (NASCIMENTO, Carlos Valder. Execução contra a fazenda pública: sua inversão no pólo processual em razão de erro material. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 6.)
[13] BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 93.
[14] JÚNIOR, Dirley da Cunha. Curso de Direito Constitucional. 8 ed. rev., ampl. e atual. Salvador: JusPodivm, 2014, p. 739.
[15] Segundo o Ministro Barroso, nesses casos é necessário fazer o uso da razão pública, se desvencilhando de dogmas religiosos ou ideológicos, aplicando tão somente argumentos que sejam legítimos por toda a sociedade, devendo serem colocados em um debate franco, não se importando com os resultados a posteriori (BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 94).
[16] Sobre essa questão aborda Hélio do Valle: Mas o interesse público também não é o ‘interesse da maioria’. O Estado Democrático de Direito pregado pela Constituição Federal não pode entronizar conceito singelamente algébrico: aqueles que lograrem adesão a um coincidente objetivo terão o poder à sua disposição, subjugando os demais (Apud, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, 1988, p. 163). A democracia não é a ‘ditadura da maioria’, mas a organização social regida por valores que tenham dignidade perene, mesmo (e principalmente) para resguardo da ‘minoria’.” (PEREIRA, Hélio do Valle. Manual da fazenda pública em juízo. 3 ed. rev. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 42.)
[17] Conforme ensina Celso de Mello, o Estado não é detentor de poderes-deveres, em verdade tem deveres-poderes.“Logo, aquele que desempenha função tem, na realidade, deveres-poderes. Não ‘poderes’, simplesmente. Nem mesmo satisfaz configurá-los como ‘poderes-deveres’”. (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 30 ed. rev. atual. São Paulo: Malheiros, 2013, p. 101.)
[18] PEREIRA, Hélio do Valle. Manual da fazenda pública em juízo. 3 ed. rev. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 185.
[19] PEREIRA, Hélio do Valle. Manual da fazenda pública em juízo. 3 ed. rev. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 43.
[20] [...] Especificamente na hipótese dos autos, tenho que a pretensão antecipatória não encontra respaldo, frise-se, ao menos nesse juízo provisório de apreciação, pois há vedação legal expressa para a concessão da referida medida liminar pleiteada.
Nesse sentido é o posicionamento do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, senão vejamos:
PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. INDEFERIMENTO. POLICIAL MILITAR. EXCLUSÃO DAS FILEIRAS DA CORPORAÇÃO. CONCESSÃO DE PENSÃO. VEDAÇÃO PREVISTA NA LEI 9.494/97. DECISÃO MANTIDA.
1. Conforme dispõe o Art. 2º-B da Lei nº 9.494/97, a sentença que tenha por objeto a liberação de recurso, inclusão em folha de pagamento, reclassificação, equiparação, concessão de aumento ou extensão de vantagens a servidores da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, inclusive de suas autarquias e fundações, somente poderá ser executada após seu trânsito em julgado.
2. Agravo não provido. (Acórdão n.680032, 20120020268460AGI, Relator: CRUZ MACEDO, 4ª Turma Cível, Data de Julgamento: 22/05/2013, Publicado no DJE: 03/06/2013. Pág.: 114)
Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de antecipação dos efeitos da tutela formulado pela parte requerente na petição inicial.
[...]
(Processo nº 0019708-88.2015.8.07.0018, Decisão publicada no DJe em 20/07/2015)
[21] BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 93.
[22] “A noção de interesse público não se contrapõe aos interesses individuais dos integrantes da sociedade. Bem ao contrário, somente se tem um verdadeiro interesse público, no exato sentido jurídico do termo, quando representa um verdadeiro somatório dos interesses dos indivíduos que nele encontram a projeção de suas próprias aspirações. O verdadeiro interesse público é indissociável dos interesses que o compõem.” (BORGES, Alice Gonzalez. Supremacia do interesse público: desconstrução ou reconstrução? In: Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico, Salvador, n. 26, jan/mar. 2011. Disponível em < http://www.direitodoestado.com/revista/REDAE-26-MAIO-2011-ALICE-BORGES.PDF> Acesso em 10/05/2016.
[23] Discorda sobre este ponto José dos Santos Carvalho Filho: “Algumas vozes têm se levantado atualmente contra a existência do princípio em foco, argumentando-se no sentido da primazia de interesses privados com suportes em direitos fundamentais quando ocorrem determinadas situações específicas. Não lhes assiste razão, no entanto, nessa visão pretensamente modernista. Se é verdade que o sistema jurídico assegura aos particulares garantias contra o Estado em certos tipos de relação jurídica, é mais evidente ainda que, como regra, deva respeitar-se o interessse coletivo quando em confronto com o interesse particular. A existência de direitos fundamentais não exclui a densidade do princípio. Este é, na verdade, o corolário natural do regime democrático, calcado, como por todos sabido, na preponderância das maiorias. (FILHO, José Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 24 ed. rev. ampl. e atuali. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 29.)
[24] MARINS, James. Proteção de Direitos Fundamentais e o Paradoxo da Contracautelaridade no Mandado de Segurança. In: ALVIM, Eduardo Arruda ... et al., (Coord.). O novo mandado de segurança: estudos sobre a lei 12.016/2009. Belo Horizonte: Fórum, 2010, p. 281.
[25] “O fato de os direitos fundamentais estarem previstos na Constituição torna-os parâmetros de organização e limitação dos poderes constituídos. A constitucionalização dos direitos fundamentais impede que sejam considerados meras autolimitações dos poderes constituídos – dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário-, passíveis de serem alterados ou suprimidas ao talante destes” (MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional. 10 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 147)
[26] “É preciso advertir que as razões de Estado – quando invocadas como argumento de sustentação da pretensão jurídica do Poder Público ou de qualquer outra instituição – representam expressão de um perigoso ensaio destinado a submeter , à vontade do Príncipe (o que é intolerável), a autoridade hierárquico-normativa da própria Consituição da República, comprometendo, desse modo a idéia de que o exercício do poder estatal, quando praticado sob a égide de um regime democrático, está permanentemente exposto ao controle social dos cidadãos e à fiscalização de ordem jurídico-constitucional dos magistrados e Tribunais” (Supremo Tribunal Federal, 2ª Turma, Ag de AI n. 241.397/SP, rel. Min, Celso de Mello, v. u., j. 10-8-1999, DJU, 17-9-1999, p. 47)
[27] Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...]
XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;
[28] JÚNIOR, Dirley da Cunha. Curso de Direito Constitucional. 8 ed. rev., ampl. e atual. Salvador: JusPodivm, 2014, p. 566.
[29] MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional. 10 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 401.
[30] MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional. 10 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 128.
[31] “A tutela de urgência é a inclusão da atividade jurisdicional no plano concreto, impondo a manutenção de certo estado de coisas, buscando manter viável o direito subjetivo material.” (PEREIRA, Hélio do Valle. Manual da fazenda pública em juízo. 3 ed. rev. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 187)
[32] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 26 ed. São Paulo: Atlas, 2013, p. 833
[33] Sobre a falta de isonomia das normas, trataremos em tópico específico mais adiante.
[34] MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional. 10 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 418.
[35] Sobre a questão confirma Cassio Scarpinella: “Quanto mais se fala em acesso à justiça e na sua necessária e expedita saída, mais há regras, constitucionais e infraconstitucionais, que inviabilizam, para os casos em que há pessoas jurídicas de direito público envolvidas, a realização desse valor constitucional. Uma verdadeira ‘contra-reforma’ do processo civil” (BUENO, Cassio Scarpinella. O Poder Público em Juízo. 5 ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 244 e 245).
[36] Discorda Leonardo José Carneiro da Cunha, pois segundo o doutrinador, as restrições a concessão de liminares somente estão presentes nos casos em que ou há o perigo de irreversibilidade da medida, como se afigura no caso de liberação de bens, ou mesmo quando o caso não apresenta periculum in mora, como por exemplo na obtenção de vantagem (Cunha, Leonardo José Carneiro da. A Fazenda Pública em juízo. 12 ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Dialética, 2014. p.272). Todavia, se questiona: Se são casos em que não atendem os requisitos da ordem antecipatória, porque legislar duas vezes? Por acaso o juiz não haveria como identificar os requisitos nas causas em que a Fazenda Pública fosse Ré? Ao nosso convencimento não, o legislador assim agiu justamente porque sabe que há casos e casos que poderiam – como podem – de fato se mostrar urgente (periculum in mora) ou a medida ainda que irreversível deveria ser concedida.
[37] ALVIM, Eduardo Arruda. Mandado de Segurança: de acordo com a lei federal nº 12.016, de 07/08/2009. 3 ed. ref. Atualizada. Rio de Janeiro: LMJ Mundo Jurídico, 2014, p. 264.
[38] CAMBI, Eduardo; HAAS, Adriane; HOFMANN, Eduardo. Concessão de Liminar na Nova Lei do Mandado de Segurança. In: ALVIM, Eduardo Arruda et al, (Coord.). O novo mandado de segurança: estudos sobre a lei 12.016/2009. Belo Horizonte: Fórum, 2010, p. 147.
[39] LARA, Betina Rizzato. Liminares no Processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 79.
[40] “Recorde-se que a igualdade foi um dos valores centrais da Revolução Francesa de 1789, na medida em que o Terceiro Estado buscava a supressão dos privilégios.” (NETTO, Fernando Gama de Miranda. Ônus da Prova no Direito Processual Público. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 41)
[41] JÚNIOR, Dirley da Cunha. Curso de Direito Constitucional. 8 ed. rev., ampl. e atual. Salvador: JusPodivm, 2014, p. 537.
[42] “O princípio da isonomia, que se reveste de auto-aplicabilidade, não e - enquanto postulado fundamental de nossa ordem político-jurídica - suscetivel de regulamentação ou de complementação normativa. Esse princípio - cuja observancia vincula, incondicionalmente, todas as manifestações do Poder Público - deve ser considerado, em sua precipua função de obstar discriminações e de extinguir privilegios (RDA 55/114), sob duplo aspecto: (a) o da igualdade na lei e (b) o da igualdade perante a lei. A igualdade na lei - que opera numa fase de generalidade puramente abstrata - constitui exigência destinada ao legislador que, no processo de sua formação , nela não podera incluir fatores de discriminação, responsaveis pela ruptura da ordem isonomica. A igualdade perante a lei, contudo, pressupondo lei ja elaborada, traduz imposição destinada aos demais poderes estatais, que, na aplicação da norma legal, não poderao subordina-la a critérios que ensejem tratamento seletivo ou discriminatorio. A eventual inobservancia desse postulado pelo legislador impora ao ato estatal por ele elaborado e produzido a eiva de inconstitucionalidade.”
(MI 58, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 14/12/1990, DJ 19-04-1991 PP-04580 EMENT VOL-01616-01 PP-00026 RTJ VOL-00140-03 PP-00747)
[43] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. O conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1984, p. 27-28.
[44] “Exatamente por atuar no processo em virtude da existência de interesse público, consulta ao próprio interesse público viabilizar o exercício dessa sua atividade no processo da melhor e mais ampla maneira possível, evitando condenações injustificáveis ou prejuízos incalculáveis para o Erário e, de resto, para a toda coletividade que seria beneficiada com serviços público custeados com tais recursos [...] Considerando que o princípio da isonomia decorre dessa ideia de tratar igualmente os iguais, tratando-se os desiguais de maneira desigual, existem várias regras, no Código de Processo Civil, que contemplam tratamento desigual, e nem por isso se está a afrontar o principio da isonomia.” (CUNHA, Leonardo José Carneiro da. A Fazenda Pública em juízo. 12 ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Dialética, 2014. p. 38-41)
[45] SOUTO, João Carlos. A União Federal em Juízo. 3 ed. rev., ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 350.
[46] “O Estado legisla, o Estado executa as leis, o Estado, em si, julga a execução das leis. Logo, considerados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, não vejo base para chegar-se a esse tratamento diferenciado; não há razão de ser plausível, aceitável, para a distinção, devendo ser levado em conta principalmente, princípio isonômico a envolver, também, a administração pública. Aparelhe-se esta última visando à defesa dos interesses públicos e aí estará cumprindo o seu mister” (trecho do voto do Ministro Marco Aurélio, quando do julgamento da Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1753-2/DF, disponível em http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=347250, acesso em 13/05/2016)
[47] “Essa é uma postura de defesa do Estado, inerente à filosofia política do Estado totalitário, que a Constituição Federal de 1988 quis extirpar ao dar grande realce aos valores do ser humano, do trabalho, da cidadania e da liberdade. A manutenção de dispositivos antiisonômicos no vigente Código de Processo Civil explica-se pelo fato de ele ser mera continuação do estatuto de 1939, em relação ao qual muito pouco inovou substancialmente.” (DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. 7 ed. Vol. 1. São Paulo: Malheiros, 2013, p. 219)
[48] NETTO, Fernando Gama de Miranda. Ônus da Prova no Direito Processual Público. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 66.
[49] DINAMARCO, Cândido Rangel. A Reforma da Reforma. 6 ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 127.
[50] “Alguns nomes de abalizada doutrina chegam a afirma que a manutenção de algumas prerrogativas acaba por prejudiciar o desenvolvimento organizacional da estrutura administrativa, isto porque deixam de estimular maior investimento por parte dos governantes e empenho profissional por parte dos servidores.” (SILVA, Roberto Oliveira Araújo. Prerrogativas da Fazenda Pública em juízo e os princípios constitucionais do processo. In: CASTRO, João Antônio Lima; FREITAS, Sérgio Henrique Zandona (Coords.). Direito processual. Belo Horizonte: Instituto de Educação Continuada, 2011, p. 177).
[51] NETTO, Fernando Gama de Miranda. Ônus da Prova no Direito Processual Público. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 63.
[52] BUENO, Cassio Scarpinella. O Poder Público em Juízo. 5 ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 325.
[53] Breve resumo das lições de Rui Barbosa, em oração aos moços (BARBOSA, Rui. Oração aos moços. edição popular anotada por Adriano da Gama Kury. – 5. ed. – Rio de Janeiro : Fundação Casa de Rui Barbosa, 1997. p. 42.)