2. O DANO MORAL NO ÂMBITO PENAL
Considerados como crimes de menor potencial ofensivo sendo eles crimes contra a honra e de cunho subjetivo, à calúnia à difamação e a injúria estão tipificados em nosso ordenamento jurídico, no “Código Penal Brasileiro”, nos seguintes artigos:
Segundo DELMANTO (2000, pag.274) a Calúnia,está tipificada em nosso código Penal em seu artigo 138, trata-se de imputação a alguém de fato tipificado como crime, sendo seu objeto jurídico a honra objetiva (a reputação, ou conceito em que cada pessoa é tida).39
No crime de Calúnia, o dolo de dano é o elemento subjetivo do tipo (propósito de ofender) configura como sujeitos ativos e passivos (qualquer pessoa), com a intenção genérica da ofensa, não prevista na modalidade culposa.
Em determinados crimes contra a honra admite-se a exceção da verdade, ou seja, que o autor dos fatos prove a veracidade do fato que imputou, sendo que sua consumação ocorre quando chega ao conhecimento de uma terceira pessoa.
Já o crime de Difamação, esta tipificada em nosso código Penal em seu artigo 139, sendo que o dolo fere a honra objetiva, com propósito de imputar (atribuir) a alguém fato ofensivo a sua reputação, devendo ser determinado, não sendo necessário ser especifico, sua consumação é que chegue ao conhecimento de outrem.
A imputação “não necessita ser falsa, ainda que verdadeira, haverá o delito (sendo exceção: o fato verdadeiro atribuído a funcionário público em razão do exercício de suas funções) sendo necessário que para que seja caracterizado o delito, que chegue ao conhecimento de terceiros”, admitindo a tentativa.
O crime de Injuria, esta tipificado em nosso código Penal em seu artigo 140, sendo que o dolo fere a honra subjetiva, com propósito de ofensa ao decoro ou dignidade de alguém.
Na Injuria não existe imputação de um fato, mas sim opinião que o agente dá a respeito do ofendido ferindo o “sentimento que cada pessoa tem a respeito de seu decoro ou dignidade, sua consumação ocorre quando chega ao conhecimento do ofendido”, ficando assim estabelecido em acórdão publicado em Decisum Animus narrand, feito pelo STF nº0249905-6/2008:
NELSON HUNGRIA por seu turno, assim definia o dolo específico nos crimes contra a honra: Pode-se, então definir o dolo específico do crime contra honra, como sendo a consciência e a vontade de ofender a honra alheia (reputação, dignidade ou decoro), mediante a linguagem falada, mímica ou escrita . Ê indispensável a vontade de injuriar ou difamar, a vontade referida ao eventus sceleris, que é no caso, a ofensa à honra. (Comentários ao Código Penal, 5ª Ed.: Rio de Janeiro, Forense, 1982, p. 53, volume VI).
São de crimes de ação privada e condicionada a representação, estando previsto em seu art. 74,§ único, da lei 9099/95 (JECRIM) existindo a possibilidade de em audiência preliminar, implicar em renuncia ao direito de queixa ou de representação, que em concurso de pessoas poderá excepcionalmente, não se estender a todos os autores do crime.
O artigo 104,§ do CP, estipula que não implica renuncia tácita o fato de receber o ofendido a indenização devida em razão da prática delituosa, porem esta regra não se aplica às infrações de menor potencial ofensivo, como disposto na referida lei 9099/95.
Em seu artigo o autor Vladimir Brega Filho, preconiza que “durante muito tempo houve um esquecimento da vítima no direito penal brasileiro, sendo que com o surgimento dos tribunais de pequenas causas, trouxeram grandes novidades, entre elas: a composição civil, transação penal e a suspensão condicional do processo”.40
Estes institutos, sendo bem utilizados, podem servir para, resolver questões penais, e reparar o dano causado pelo delito, porém não são suficientes para garantir a reparação do dano causado, em todos os sentidos, havendo a real necessidade de intervenção do Estado, no sentido de uma reparação efetiva do efeito danoso.
Estudos científicos feitas na escola Clássica de Becaria e Fuerbach , bem como na Escola positiva de Lombroso, que se concentravam em apenas definir o estatus dodelito-delinquente-pena, sem levar em consideração à relação jurídica existentecom a vitima.
Surgem as primeiras manifestações com relação á vitima, no polo passivo no século XX, em publicação feita pelo mestre professor Hans von Hentigem 1940, em seu livro, The criminal and victim.
A vitimologia tem sido objeto de vários estudos que foram escritos até a data de hoje, sendo objeto principal a “reparação do dano” (grifo-nosso), objeto principal desta monografia. Segundo o autor deste artigo Wladimir Brega Filho: “Vitimologia é o estudo da vitima em seus diferentes aspectos”, que se encontram definidos pelo autor Eduardo Mayr,que conceitua:
...o estudo da vitima no que se refere à sua personalidade, que do ponto de vista biológico, psicológico e social, quer o de sua proteção social e jurídica, bem como dos meios de vitimização, sua inter-relação com o vitimizador e aspectos interdisciplinares e comparativos. (apud. Ribeiro, 2001, 30).
Neste estudo defini-se, portanto a relação jurídica da vitima na ocorrência delituosa estudando, portanto as fases do crime, incluindo-se a reparação “dos danos causados pelo delito”.
2.1. Síntese histórica da Reparação do Dano Moral no âmbito penal no Brasil
Segundo FERNANDES (1995, p. 161), “entre os anos de 1603 a 1830, surgiram ideias de reparação e multa, porém não visavam uma forma clara de “reparação indenizatória”, nem mesmo quando os bens sofriam confiscação da coroa”.
Com o surgimento do Código Penal de 1940, a reparação do dano foi mínima e ficou esquecida por muito tempo, preocupando-se apenas com a execução da pena.
Segundo o autor Luiz Flávio Gomes e Antônio Garcia-Pablos de Molina :
...O abandono da vítima é um fato incontestável que se manifesta em todos os âmbitos: no Direito Penal (material e processual), na Política Criminal, na Política Social nas próprias ciências criminológicas. Desde o campo da Sociologia e da Psicologia social, diversos autores, têm denunciado esse abando-n: O direito Penal contemporâneo – advertem – acha-se unilateral e equivocadamente voltado para pessoa do infrator, relegando a vítima a uma posição marginal ao âmbito da previsão social e do Direito Civil material e processual... (GOMES E MOLINA, 2000, p.73).
Com o surgimento da lei 9.099/95, foi dada uma maior atenção à reparação danosa com referência a vitima, evidenciando os novos institutos trazidos pela referida lei.
A lei manifesta o direito da Composição Civil prevista em seus artigos 71 a 74, estabelecendo que, na existência do dano, deve-se buscar a composição civil, que implicará, na renúncia ao direito de que queixa ou da representação.
Art. 71. Na falta do comparecimento de qualquer dos envolvidos, a Secretaria providenciará sua intimação e, se for o caso, a do responsável civil, na forma dos artigos 67 e 68 desta Lei.
Art. 74. A composição dos danos civis será reduzida a escrito e, homologada pelo Juiz mediante sentença irrecorrível, terá eficácia de título a ser executado no juízo civil competente.
Parágrafo único. Tratando-se de ação penal de iniciativa privada ou de ação penal pública condicionada à representação, o acordo homologado acarreta a renúncia ao direito de queixa ou representação.
Este instituto é uma forma de forçar o autor do delito, a estabelecer o acordo civil, se sujeitando em caso de não aceitar este instituto, ao prosseguimento da ação penal, podendo com isto sofrer as devidas sanções.
O legislador tenta com isso estimular a composição civil e reparar o dano, ficando sujeito, em caso de aceitar este instituto ao prosseguimento, da ação penal, podendo com isto sofrer as devidas sanções.
Outra forma de reparação da vitima prevista na referida lei, dependem da representação (grifo-nosso) prevista no art. 88, nos casos de lesão corporal, dolosa ou culposa.
Art. 88. Além das hipóteses do Código Penal e da legislação especial, dependerá de representação a ação penal relativa aos crimes de lesões corporais leves e lesões culposas.
Utilizando-se deste instituto, o Estado fica restrito a vontade da vitima em seu ato persecutório, aumentando a possibilidade de reparação do dano causado, evitando o prosseguimento da ação.
A referida lei instituiu também, a suspensão condicional da pena, previsto em seu artigo (89,§ 1º, I) suspendendo o processo pelo prazo de 2 a 4 anos, tendo que o autor cumprir certas condições, entre elas a de reparação do dano.
Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77. do Código Penal ).
§ 1º Aceita a proposta pelo acusado e seu defensor, na presença do Juiz, este, recebendo a denúncia, poderá suspender o processo, submetendo o acusado a período de prova, sob as seguintes condições:
I - reparação do dano, salvo impossibilidade de fazê-lo;
No tocante a reparação danosa a lei 9.099/95 trouxe formas elogiáveis de progresso, mas porém deve-se destacar, alguns pontos que deveram ser corrigidos, sendo o de maior importância, é o de representação na ação penal pública.
Ocorre que a lei prevê que tal representação deve ser feita em audiência preliminar, na presença do autor muita das vezes constrangendo a vitima, pois a necessidade de representar alguém, por exemplo, que fez ameaça de morte, deverá agravar ainda mais o conflito existente entre as partes.41
Este tipo de procedimento deveria ser corrigido pela legislação ou pelo Juiz, pois não sendo possível a composição civil, o juiz deveria ouvir a vitima sem a presença do autor do delito, pois se trata de ato personalíssimo, sendo que o autor presença.
Outra lei que estabelece uma forma reparação é a lei 9.503/98, “Código de Transito”, que prevê a imposição da multa reparatória, que consiste em pagamento de mediante depósito judicial, em favor da vitima e seus sucessores, de acordo com o disposto em seu artigo 49, § 1 do CP.
Art. 49 - A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa. Será, no mínimo, de 10 (dez) e, no máximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa.
§ 1º - O valor do dia-multa será fixado pelo juiz não podendo ser inferior a um trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 (cinco) vezes esse salário.
A lei ambiental 9605/98, também estabelece pena pecuniária nos crimes contra o meio ambiente com pagamento de indenização em espécie, em favor da vitima ou de entidade pública ou privada, que não devera ser inferior a um salário mínimo e nem superior a 360 salários mínimos.
Também com redação semelhante à lei 9.714/98, estabeleceu mudanças em seus artigos, sendo entre eles o art. 45, §1º do CP, condenando o autor do delito, a prestação pecuniária, substituindo as penas restritivas de direito, sendo fixado pelo juiz o quantum indenizatório.
Pode-se perceber que a lei 9099/95, promoveu varias alterações visando a reparação do dano, levando em consideração também, os direitos da levando em consideração também, os direitos da vitima, abordando preceitos doutrinários, utilizando-se da expressão, Vitimologia.
Neste contesto o autor Vladir Brega filho, expõem em seu artigo a seguinte conclusão: “Vários são os aspectos da vitimologia e procuramos abordar exclusivamente uma deles, a reparação do dano. Vimos que o Código de 1830 deu grande ênfase á reparação do dano, sendo que os demais Códigos não tiveram a mesma preocupação com a vitima sendo que essa situação foi modificada, com a edição da lei 9099/95”.
2.2. Da Ação Civil Ex Delicto
Segundo o autor, trata-se de ação denominada actio civilis ex delicto, sendo que o dano, sofrido por alguémé resultante deum ilícito penal e não civil, a onde a vitima poderá ingressar, com ação para satisfação do dano no âmbito civil.42
As formas de ilicitude, tanto penal como civil, não se diferem em sua essência, são atos que afrontam a ordem jurídica, se diferenciado apenas, na intensidade do grau de violação.
O legislador classifica alguns atos ilícitos civis, cominando-os com sanções indenizatórias, ato de execução ou anulação, para os casos de grave violação da ordem jurídica, que ataquem os valores fundamentais da sociedade.
O legislador prevê ao lado de uma sanção penal, uma sanção de caráter civil, que terá repercussões em mais de uma esfera.
Em havendo uma infração penal, na pratica do delito, poderá o autor também ser punido na forma indenizatória, pelo dano provocado a vitima, após apuração dos fatos.
Portanto nossa legislação disciplina a relação entre a ação criminal e a ação civil, de modo geral nas seguintes formas:
a - O da separação, em que o procedimento penal exercerá nenhuma ou limitadíssima influência na área civil.
b - O da confusão, quando a ação única serve ao duplo objetivo de aplicar à pena e reparar o dano.
c - O da solidariedade, em que, separadas as ações, obrigatoriamente se resolvem em conjunto e no mesmo processo.
d - O da livre escolha, cujo traço especifico consistirá na hipótese de cumulação facultativa, no processo penal, de ambas as ações.
Com a finalidade de evitar decisões conflitantes nosso ordenamento jurídico prevê meios de interação entre as esferas cível e penal.
A ação civil ex delicto, poderá ser proposta em juízo civil pela vitima, através de seu representante legal ou em caso de falecimento do ofendido, pelos seus familiares (sucessores), com a finalidade de ressarcir em espécie o dano provocado moralmente.
Esta possibilidade encontra-se prevista em seu artigo 63 do CP, que dispõe que a condenação, torna certa a obrigação de indenizar o dano moral, causado ao ofendido.
A competência entre, as responsabilidades cível e criminal é relativa, dentro do sistema legislativo brasileiro ocorrendo à separação entre as instâncias, porém não de forma absoluta.
O que podemos observar é queartigo 935 do Código Civil brasileiro exerce certa influência do juízo penal, com relação ao juízo cível, razão pela qual é possível a propositura de uma ação civil pela vitima, a ação ex delicto, que tramitara, paralelamente à ação penal, com arguição feita, pelo Ministério Público.
Art. 935. A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas
A vítima terá a opção, de aguardar sentença final, em transito em julgado condenatório para valer-se desta, para utiliza-la como título executivo judicial, com a finalidade de tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado em juízo cível.
A lei 11.719/08 modificou o art. 63, parágrafo único, com as seguintes inovações:
“Transitado em julgado a sentença condenatória, a execução poderá ser efetuada IV do caput do art. 387. deste Código, sem prejuízo da liquidação para a apuração do dano efetivamente sofrido”.
O valor artigo 387, inciso IV do CPP, prevê que o juiz deve fixar na sentença penal condenatória, um valor mínimo para reparação do dano causado ao ofendido.
Art. 387. O juiz, ao proferir sentença condenatória:
IV - fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido.
O valor mínimo fixado pelo juiz, tornará o titulo executivo, ao menos em parte, para permitir que a vítima possa executar a sentença perante o juízo cível.
O valor mínimo fixado na sentença condenatória não impedira a parte de buscara liquidação para apuração do dano sofrido, por exemplo: “um processo por homicídio culposo em que, o agente, por imprudência, colida seu veículo em outro que se encontra parado, vindo o condutor deste último, a falecer em razão do acidente”.
Nesta situação o dano causado aos sucessores, do decujus, seja estipulado o valor de R$100.000,00 (cem mil reais) sendo incluídas as despesas com hospital e mais os danos causados no veiculo, em detrimento dos familiares.
Neste caso especifico a ação penal por homicídio culposo, poderá o magistrado, fixar sentença condenatória, num valor mínimo de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais) em virtude da comprovação dos danos causados.
Em havendo o transito em julgado desta condenação, os sucessores poderão nos termos do artigo 475-N,§ único do CPC, citar o devedor para execução da divida, sem a necessidade de anterior procedimento de liquidação.
“Art. 475. – N. São títulos executivos judiciais:
I – a sentença proferida no processo civil que reconheça a existência de obrigação de fazer, não fazer, entregar coisa ou pagar quantia;
II – a sentença penal condenatória transitada em julgado; (grifo)
I II – a sentença homologatória de conciliação ou de transação, ainda que inclua matéria não posta em juízo;
I V – a sentença arbitral;
V – o acordo extrajudicial, de qualquer natureza, homologado judicialmente;
V I – a sentença estrangeira, homologada pelo Superior Tribunal de Justiça;
V II – o formal e a certidão de partilha, exclusivamente em relação ao inventariante, aos herdeiros e aos sucessores a título singular ou universal.”
Os sucessores poderão se valer da sentença penal condenatória como titulo executivo, devendo antes proceder à fase de liquidação, com este dispositivo, o legislador teve a intenção de acelerar a indenização do dano causado, pelo menos parcialmente.
Deve se ressaltar a relevância que da ao magistrado criminal a possibilidade de fixar um valor mínimo na sentença, independente do pedido explicito feita na denuncia, ou na queixa.
Neste sentido a introdução da liquidez do título não parece interferir na classificação usada neste sistema, abrindo margens ao direito da vítima pleitear um novo pedido indenizatório na justiça cível, demonstrando a imparcialidade das instâncias.
Não obstante, em algumas situações excepcionais, devidamente justificadas, poderá ocorrer que não ajam elementos suficientes de fixação mínima, no pleito.
Excepcionalmente nestas ocasiões, deverá o magistrado, expor os motivos pelos quais assim decide, arguindo a complexidade da causa, ou até mesmo a falta de provas, para fixação do valor danoso, entre outros.
Em regra o magistrado deverá, nas situações de menor complexidade, alcançar um valor mínimo legal, ainda que parcial do dano, esforçando-se para buscar tais, elementos condenatórios no bojo do processo.
Em não fixando valor indenizatório, o magistrado deverá indicar os motivospelos quais, ficou impossibilitado de fixá-lo, sendo possível a vitima ingressar com Embargos Declaratórios,estejaou não habilitado.
Casos se sintam lesados, o condenado ou a vitima, em razão de controvérsias existentes quanto à fixação ou não do valor indenizatório, poderão recorrer da sentença condenatória.
Tal recurso não impedirá a expedição em parte, de guia da execução da pena, em havendo o trânsito em julgado, posteriormente a expedição de guia definitiva, para dar inicio ao cumprimento da pena independente do resultado do recurso com relação ao valor indenizatório.
Em havendo impugnação pelo condenado, com referência ao valor da condenação, o valor arbitrado na sentença, não poderá ser executado, motivo pelo qual, só existira indenização se for confirmada a condenação estando condicionado ao transito e julgado da referida condenação.
Poderá toda via o MP, também interpor recurso, contra a referida sentença, no que diz respeito à condenação civil, mas segundo expõe o docente, em tese, “o MP, não possui interesse recursal para interpor recurso com relação a fixação da sentença a titulo de indenização civil, seja a favor do ofendido, seja a favor do réu”.
Questão esta que está no âmbito da disponibilidade das partes, e quem deve discutir se o valor fixado, e sobre o quantum indenizatório, foi fixado corretamente, é a vitima e o acusado, em razão do interesse exclusivamente patrimonial.
Somente em situações excepcionais, o MP poderia recorrer a favor do ofendido, sendo elas nas hipóteses que o MP, tem a legitimidade para intentar a ação civil ex delicto.
Ocorre que se a vitima na possuir condições, financeiras poderá recorrer ao promotor de justiça, em não havendo a instalação da Defensoria Pública na localidade, O MP poderá ingressar com a ação civil, podendo interpor recurso para que o valor indenizatório seja fixado no âmbito penal.
Podendo-se propor a própria ação civil, poderá ao menos recorrer da sentença penal condenatória, requerendo a fixação do mínimo legal do quatum indenizatório.
Neste instituto poderá haver trâmite simultâneo entre a ação civil e a penal, referentes ao mesmo fato, e em caso de condenação na esfera penal, mostrar-se-á, prejudicado o julgamento, da ação civil.
Nesta ocasião o cabe ao juiz civil, suspender o curso do processo, até o julgamento, da ação penal definitivamente, para evitar decisões conflitantes.
Isto posto, a sentença penal, fará coisa julgada na cível, sendo reconhecido que o ato praticado, em situações de “estado de necessidade” em “legitima defesa” no “estrito cumprimento do dever legal” ou “no exercício regular de direito”, previsto no art. 65. do CPP.
Art. 65. - Faz coisa julgada no cível a sentença penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.
Casos que não poderá mais ser discutido no âmbito cível, se o autor do fato agiu ou não, acobertado pelas excludentes de ilicitude.
Em certas circunstâncias o autor será obrigado a indenizar entre elas estão:
a) Reconhecida a legítima defesa putativa, a vítima ou seu herdeiros, devem ser ressarcidos, uma vez que a pessoa atingida não estava agredindo o agente que, por erro, supôs estar sendo agredido.
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b) Se reconhecida à defesa, real, mas o autor tiver, por erro de pontaria, causado danos a terceiros, deve indenizar.
Nestas situações elencadas, se fará coisa julgada no cível a sentença absolutória, que reconhece a forma categórica, na existência material do fato imputado ao autor.
Não impedirá a propositura da ação civil, ação expõe o ilustre mestre acadêmico Alberto Eduardo Pinca, ilustre mestre de direito penal da Universidade Metodista de Piracicaba:43
a) A decisão que acolhe a promoção de arquivamento de inquérito policial.
b) Decisão que julga extinta a punibilidade do agente.
c) A sentença absolutória que reconhece não constituir o fato infração penal.
d) Sentença absolutória que reconhece haver dúvida quanto à existência do fato.
e) Sentença absolutória que reconhece a existência de circunstâncias que isente o réu de pena.
f) Sentença absolutória que declara inexistir prova suficiente para condenação.
A vítima não necessitará ingressar com ação civil de conhecimento para reparar o prejuízo sofrido, sendo que a sentença condenatória constituirá titulo executivo.
Poderá o ofendido, a conclusão do processo penal sendo que em caso de condenação, executar no cível, a sentença proferida pelo juiz criminal.
Dentro desta possibilidade, o valor mínimo tornará o titulo executivo, sendo possível que o devedor seja citado para a execução do valor liquido, previamente da sentença penal.
Destarte, poderá o ofendido, ingressar com ação civil, pleiteando a reparação do dano causado, independe da propositura da ação penal, casos que ocorrem, na existência de acidentes de transito, que envolvem empresas de transporte de passageiros, pois foi o preposto (motorista) quem causou o acidente.
Ocorre que o preposto não tendo condições de ressarcir as vítimas, a empresa de transporteserá responsabilizada objetivamente (pois tem o dever de fiscalização junto ao seu funcionário), assim dispõe a autora PEREIRA, Gabriela Coutinho Gomes que assim dispõe:
... Vale salientar que, de acordo com artigos 186 e 187 do CCB, o empregador responde pelos atos praticados por seus prepostos... Acrescente-se que, sendo a empresa titular do poder diretivo, a mesma deve zelar pela organização técnica e boa ordem da empresa...
A jurisprudência tem pacificado o entendimento acerca da responsabilidade objetiva do empregador em indenizar a vítima pelo dano causado, especialmente após o TRT da 17ª Região ter, pela primeira vez, condenado o empregador a indenizar o empregado à título de danos morais, em decorrência da coação moral praticada no ambiente de trabalho, conforme ementa.....44
O que se sabe é que na esfera penal poderá haver a condenação apenas dos envolvidos no acidente, sendo o motorista sobrevivente, causador do acidente, não será imputado à empresa a responsabilidade na área penal.
Nestas situações, aconselha-se a propositura da ação na esfera civil, independente da penal.
2.2.1. DA LEGITIMIDADE ATIVA
A ação civil “ex delicto” de conhecimento ou de execução pode ser ajuizada pelo ofendido, por seus herdeiros ou por seu representante legal.45
Se o ofendido for pobre, a ação civil, de conhecimento ou de execução, poderá ser proposta, pelo Ministério Público, que atuará como substituto processual, se assim requerer o interessado.46
2.2.2. DA LEGITIMIDADE PASSIVA
A ação civil de conhecimento pode ser proposta contra o autor do crime e, se for o caso, contra responsável civil que responderá objetivamente (pois tem o dever de fiscalizar, estabelecido no art. 64. do CPP).
Art. 64 - Sem prejuízo do disposto no artigo anterior, a ação para ressarcimento do dano poderá ser proposta no juízo cível, contra o autor do crime e, se for caso, contra o responsável civil.
Parágrafo único - Intentada a ação penal, o juiz da ação civil poderá suspender o curso desta, até o julgamento definitivo daquela.
A execução direta da sentença penal, só poderá ser ajuizada em face de quem foi réu no processo criminal, não gerando efeito em relação ao terceiro, responsável civil, pois somente pode ter título judicial contra si o sujeito que foi citado para a ação de conhecimento.
2.2.3. DA COMPETÊNCIA
A ação civil “ex delicto”, de conhecimento ou execução, deve ser proposta no juízo cível. Observam-se, em relação á competência, as reagras estabelecidas pela lei processual civil.
2.3. A Separação entre a Sanção Penal e a Sanção Civil
No momento em que o Estado assume a função de aplicar sanção aos culpados e reprime os danos causados pelos atos praticados, pelo agente ativo, a responsabilização sofre grande transformação, estabelecendo-se a responsabilidade penal, que busca uma forma de castigar o contraventor a sanção civil, estabelece uma forma de ressarcimento em vista do dano sofrido pela vítima, assim expõe Theodoro que “para lei civil, responde por seus atos, de sorte que se causa a outrem algum dano, é preciso que, havendo culpa, seja obrigado a reparar a vítima”.47
No código Napoleônico, a onde se consagrou a lição de IHERING, ressaltava-se a completa separação entre os delitos civis e os penais, sendo que os atos danosos com a ordem pública não se confundiam com o direito privado.
No âmbito civil, todo transgressor deverá responder pelos atos praticados, sendo obrigado a reparar o sofrimento da vítima, sendo que a doutrina tenta alcançar toda espécie de dano, sujeitando a reparação alcançando uniformemente “o valor do prejuízo sofrido”.
Desta forma, não importa a classificação do delito cometido, sendo ele homicídio ou lesão leve, um edifício que se incendeia misteriosamente, até um dano causado a um automóvel, sendo submetido às sanções impostas pela lei, dentro de um valor estimado que indenizara a vitima pelos danos a ele causados.
A sanção (pena) vira em defesa da sociedade, segundo as normas penais vigentes, sendo que é de ato incondicionado promovido pelo Estado não intenção de punir o delinquente.
Ocorre que desta forma, a vítima não assistira, nenhuma pretensão de vingar-se de seu ofensor, sendo que somente no direito privado poderá pleitear o ressarcimento pelos prejuízos causados.
O que se pode observar, é que nesta forma, estabeleceu-se a retirada da pena delitual, de forma estritamente legal, da responsabilização civil, assim observada pelo autor que diz que, “o princípio da legalidade das penas e dos delitos significa que toda pena só pode ser aplicada de acordo com a lei preexistente, e todo delito deve estar elencado na norma legal, deve ter previsão legal”.48
Sendo concedida pelo julgador ao ofendido a reparação moral do dano praticado será feita dentro das regras estabelecidas no direito civil.
O juiz deverá fundamentar a condenação, repreendendo o ilícito, segunda as normas previstas nos artigos 186, 187, 927 todos do Código Civil:
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186. e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
Diante deste dispositivo, não há previsão de pena aplicável pelo juiz, que vise reparar o dano privado, possa adicionar a vítima pelo ilícito causado.
O autor do ilícito civil, seja o que “viola direito” ou “causa prejuízo a outrem”, não recebe outra sanção a não ser de ser “obrigado a reparar o dano”.
Já a responsabilidade penal contemporizada, não nasce do prejuízo ou da lesão sofrida pelo ofendido, supõe-se que a ocorrência de um prejuízo, de dano que perturbe ou ofenda a ordem social.
Neste contesto, a pena visa à defesa da sociedade, contra possíveis atos danosos, que possa ameaçar a ordem assentada.
A pena serve para impedir que o autor de agressão semelhante, não a cometa novamente, evitando que novos transgressores, tornem a praticar semelhante ato.
2.4. Conceito de Reparação
Tendo sido estabelecido o conceito de dano moral, partiremos para reparação.
A prática de determinado ato ilícito, provoca a obrigação de “reparação” do ilícito praticado, diante do desvio de conduta, correspondente a violação da lei penal.
Neste contesto a norma cujo “preceito foi transgredido” prevê a aplicabilidade da lei ao transgressor, sendo que a pena é a sanção criminal, porem o ato ilícito, compreende o âmbito civil.
A sanção civil é tão somente a “indenização” assim preconiza o autor Artur Oscar de Oliveira Deda:
“Reparar o dano significa restaurar o direito violado, com a volta das coisas ao estatus quo ante, sempre que possível, e, quando não o for, estabecelendo-se um novo estado, o que mais se aproxime do anterior à lesão”.
Sendo classificada em natural reparação, específica e de ordem pecuniária, ou por equivalência.
A reparação naturalmente acontece quando um direito é violado com natureza reintegrável, disposta doutrinariamente e jurisprudencialmente sendo dividida em material e econômica.
Temos como exemplo: “quando o dono de uma coisa que lhe fora ilicitamente subtraída a obtém de volta, no mesmo estado”.
De outra forma aconteceria à reparação natural econômica, ao invés de restituir a própria coisa, que digamos, foi deteriorada, havendo a necessidade de o dono receber em seu lugar, uma nova ou de espécie semelhante.
Em havendo a impossibilidade de restituição da coisa no seu estado status quo ante, face de forma pecuniária, a onde a pretensão de um novo estado que mais se aproxime do estado anterior à lesão sofrida.49Alguns autores entendem que a reparação pecuniária desempenha a função de equivalência, sendo que para outros, entendem que quando que por sua natureza não comporta adequação estimada em espécie, o dano por sua natureza, deverá merecer tão somente o compensação satisfatória.
O que se pode perceber é que existem diversas formas de reparabilidade que os autores referem-se entre elas à “atestatória, à honorária e à vindicativa”, assim cordadas em diversas Jurisprudências assim expõe o autor:
“Em tema de dano moral, nas circunstâncias dos autos, os fatos a serem considerados serão principalmente as qualidades morais e profissionais do ofendido, consoante expostos no juízo de origem, e conducentes ao conceito de que é merecedor em sua comunidade. Na liquidação de dano moral apresenta-se inafastável certo grau de subjetivismo, a critério das instâncias locais”
(STJ, 4ª t., Resp 3.003-MA, rel. Min. Athos Carneiro, DJU, 9 Dez. 1991).
“O autor não pode querer vultosa quantia ensejando a ruína dos requeridos e o seu enriquecimento”. “A fixação do dano Moral deve ser encerrada dentro da Razoabilidade e observar as condições pessoais da vítima e dos réus, bem como a exequibilidade do encargo a ser suportado pelos demandados”. “Correto o arbitramento em 100(cem) SM, todavia, eleva-se os em 20(vinte) em virtude da impossibilidade de realização de uma cirurgia corretiva, o que aumenta a angústia e o sofrimento do autor”.
(TARS, 5ª Câm. Cív., AC 19.245.557, rel. Juiz Ari Darci Wachholz, j. 11-1-1995).
“Não merece reparo o decisum que estipulou pagamento de verba indenizatória nos termos do § 1º do art. 1538. do C.C. Na fixação do dano Moral, o juiz valorizou com precisão a intensidade do sofrimento, a gravidade do ofendido. Apelo improvido”
(TARS, 2ª Câm.Cív., AC 195.080.270,rel. Juiz Francisco José Moesch,j. 9-5-1996).
“Na fixação do dano moral, deve o Juiz orientar-se pelos critérios recomendados, pela doutrina e pela jurisprudência, com razoabilidade e equidade, atento à realidade e às peculiaridade de cada caso concreto”
(STJ, 3ª T., Resp. 137.482-DF, rel. Min. Waldemar Zveiter, DJU, 14 Set. 1998).
Segundo o autor existem controvérsias, doutrinarias e jurisprudenciais a cerca da “reparabilidade da os danos morais” quando da promulgação de Constituição de 1988, perde o sentido qualquer dúvida a repeito da reparabilidade do dano moral, em face da positivação, que assim expõe a carta magna brasileira:
Art. 5º C. F. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
Está totalmente superado o entendimento de que apenas os reflexos econômicos dos danos morais são ressarcíveis, pois afronta diretamente a Constituição.
Portanto este entendimento, e contradições contra os pleitos indenizatórios e dos danos extra patrimoniais, são inconstitucionais, na medida em que fere a própria Constituição Federal do Brasil.
Encontramos que se esforce para sustentar, argumentos vencidos, como por exemplo, “a dor não tem preço”, “a honra não se vende, “os sentimentos íntimos não cabem na balança mercenária”, entre outros”.
A alegação da Inexistência jurídica do “dano moral” encontram argumentos de não reconhecimento da reparabilidade, em vista de sua subjetividade, CHIORONI é um dos principais responsável por esta objeção, que alega que. “Nos danos extrapatrimoniais, não há direito violado que a ordem jurídica proteja”
Entre nós sempre existirá concordância doutrinária, e convicção proclamada por Maria Helena Diniz. “Dano moral vem a ser a lesão de interesses não patrimoniais de pessoa física ou jurídica, provocada pelo fato lesivo”. 50
Ante a estas disposições doutrinarias observa Serpa Lopes que, “a responsabilidade é a obrigação de reparar o dano, seja por decorrer de uma culpa ou de outra circunstância legal que a justifique, como a culpa presumida, ou por uma circunstância meramente objetiva”.51
Neste dispositivo a autora define a responsabilidade civil, segundo preconiza Osvaldo Aranha Bandeira de Mello “como a aplicação de medidas que obriguem alguém a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros em razão de ato do próprio imputado, de pessoa por quem ele responde, ou de fato de coisa ou animal sob sua guarda (responsabilidade objetiva)”.52