O Direito Sancionador é intimamente ligado ao Direito Administrativo que tem por corolário o interesse público. No Direito Sancionador, todavia, é preciso observar um diferencial, qual seja, a necessidade de garantir àqueles que serão sancionados os seus direitos e garantias constitucionais. Ligado a um microssistema jurídico ainda pouco regulamentado, esse ramo do Direito vem, eventualmente, aplicando penalizações que destoam do ordenamento jurídico e do razoável.
As penalizações devem ser realizadas por meio de processo administrativo, que deve obedecer ao princípio do devido processo legal. Esse preceito impõe o cumprimento de um rito predefinido como condição de legitimidade, bem como a aplicação de uma decisão justa e proporcional. Note que o princípio do devido processo legal é altamente ligado aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, que devem ser a base daqueles que têm o poder de decidir.
Ademais, as sanções devem respeitar os princípios da ampla defesa e do contraditório, que impõem que as decisões administrativas devem ser proferidas após a audição dos interessados, os quais utilizarão de todos os meios de provas admitidos em Direito para defenderem seus interesses perante a Administração Pública.
Dessa forma, a obediência a esses princípios requer a elaboração de uma norma que discipline o rito a ser seguido e que permita aos agentes públicos das repartições contar com um guia no momento em que estiverem diante de condutas ilegais.
Nesse sentido, o Ministério da Indústria, Comércio Exterior e Serviços instituiu o rito processual administrativo de apuração de responsabilidade de eventuais infrações praticadas por fornecedores1. Assim, o fornecedor que praticar ato contrário à legislação se submeterá ao processo administrativo, o qual conterá os elementos probatórios ou indiciários para aplicação de sanção.
Atualmente, a Lei nº 8.666/1993 e a Lei nº 10.520/2002 definem as infrações a serem aplicadas àqueles que agem em desconformidade com o interesse público, quais sejam: advertência, multa, suspensão temporária de participação em licitação, impedimento de contratar com a Administração e impedimento de licitar e contratar com a União. Cada uma com sua redação específica.
De acordo com a norma, as penalidades de advertência e multa são de competência do coordenador-geral de recursos logísticos. Já o subsecretário de planejamento, orçamento e administração é responsável por aplicar a penalidade de suspensão temporária de participar de licitação. Essas sanções terão natureza pecuniária ou consistirão em obrigação de fazer ou não fazer, assegurado sempre o direito de defesa do contratado ou licitante.
O rito de apuração de responsabilidade foi dividido em várias fases, quais sejam: preliminar; notificação e defesa prévia; saneamento e aplicação da sanção; intimação da decisão e apresentação de recurso; análise do recurso e decisão.
Ressalvou-se na norma que “os processos administrativos de que resultem sanções poderão ser revistos, a qualquer tempo, a pedido ou de ofício, quando surgirem fatos novos ou circunstâncias relevantes suscetíveis de justificar a inadequação da sanção aplicada”.
Outro ponto importante da norma é a determinação de que essa portaria esteja obrigatoriamente expressa em editais e em termos de contratos, em complementação às demais leis e atos normativos aplicáveis, inclusive nas hipóteses de dispensa e inexigibilidade de licitação.
Para aqueles que elaboram os recursos, foi ressalvado na norma que os prazos só iniciam e vencem em dia de expediente no órgão. A importância desse dispositivo é enorme já que o prazo para interposição de recursos é muito exíguo. Na Lei de Licitações e Contratos foi definido o prazo de cinco dias úteis e nesse mesmo sentido são outras legislações que tratam sobre o tema. Assim, se um prazo iniciasse na quinta-feira e não paralisasse nos dias sem expediente, causaria um prejuízo enorme à defesa do licitante ou do contratado.
A propósito, no Diário Oficial da União provavelmente ocorreu um equívoco: a norma foi editada como se fosse do Ministério das Cidades. Ao observar o conteúdo da portaria, porém, constata-se a remissão direta ao Ministério da Indústria, Comércio Exterior e Serviços. Equívocos como esses são comuns quando se trata de um Diário que é composto por normas de todos os ministérios do Poder Executivo, bem como por atos do Poder Judiciário e do Tribunal de Contas da União. Certamente, durante a semana, será publicada uma retificação a respeito da norma.
1 MINISTÉRIO DA INDÚSTRIA, COMÉRCIO EXTERIOR E SERVIÇOS. Portaria nº 334, de 23 de dezembro de 2016. Diário Oficial da União [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 26 dez. 2016. Seção 1, p. 69-70.