Sumário: 1 - ESTRUTURA DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 41/2003. 2 - TETO REMUNERATÓRIO. 3 - SUBTETO REMUNERATÓRIO. 4 - LIMITAÇÃO DOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA. 5 - LIMITAÇÃO DA PENSÃO POR MORTE. 6 - ATUAIS PENSIONISTAS. 7 - QUEBRA DA PARIDADE ENTRE VENCIMENTOS E PROVENTOS DE APOSENTADORIA. 8 - PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR PÚBLICA. 9 - CONTRIBUIÇÃO DOS INATIVOS. 10 - ABONO DE PERMANÊNCIA. 11 - INTEGRALIDADE E PARIDADE. 12 – SERVIDORES INATIVOS OU QUE IMPLEMENTARAM OS REQUISITOS PARA A APOSENTADORIA ATÉ A DATA DA PROMULGAÇÃO DA EMENDA. 13 – SERVIDORES QUE INGRESSARAM NO SERVIÇO PÚBLICO ANTES DA PROMULGAÇÃO DA EC Nº 20/98 E NÃO IMPLEMENTARAM OS REQUISITOS PARA A APOSENTAÇÃO ATÉ A DATA DA PROMULGAÇÃO DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 41/03. 14 - SERVIDORES QUE INGRESSARAM NO SERVIÇO PÚBLICO DEPOIS DA PROMULGAÇÃO DA EC Nº 20/98 E ATÉ A DATA DA PROMULGAÇÃO DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 41/03. 15 – SERVIDORES QUE VENHAM A INGRESSAR NO SERVIÇO PÚBLICO DEPOIS DE PROMULGADA A EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 41/03. 16 - SITUAÇÃO DOS MILITARES. 17 - DIREITO ADQUIRIDO. 18 – INCONSTITUCIONALIDADES. 18.1) REGRA DE TRANSIÇÃO. 18.2) TAXAÇÃO DOS INATIVOS. 18.2.1) IMPOSTO SEM CAUSA. 18.2.2) DIREITO ADQUIRIDO. 18.2.3) ATO JURÍDICO PERFEITO. 18.2.4) IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS. 18.3 - DO ABATE-TETO. 19 – OBSERVAÇÕES FINAIS.
1 - ESTRUTURA DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 41/2003
A Emenda Constitucional nº 41/2003 é composta de 11 artigos assim distribuídos:
Art. 1º - altera os arts. 37, XI, 40 caput e §§ 1º, 3º, 7º, 8º, 15, acrescenta os §§ 17, 18, 19 e 20 ao art. 40; altera os arts. 42, 48, XV, 96, II, b, 149, § 1º e acrescenta o § 12 ao art. 201 da CF.
Art. 2º - repete o art. 8º da Emenda Constitucional nº 20/98, com algumas, porém significativas alterações (regra de transição).
Art. 3º - assegura o direito adquirido e prevê o abono de permanência.
Art. 4º - institui a contribuição dos inativos e pensionistas.
Art. 5º - limita o valor dos proventos de aposentadoria ao máximo pago pelo regime geral do INSS.
Art. 6º - garante a integralidade e paridade dos proventos de aposentadoria para os servidores que ingressaram no serviço púbico até a promulgação da EC.
Art. 7º - assegura o direito adquirido dos aposentados e pensionistas à integralidade e paridade.
Art. 8º - veicula norma de transição acerca do teto e subteto.
Art. 9º - proíbe a invocação de direito adquirido em relação a qualquer espécie remuneratória percebida na data da promulgação da Emenda, que exceda o teto ou subteto.
Art. 10 - revoga o inciso IX do § 3º do art. 142, bem como os ats. 8º e 10 da EC nº 20/98
Art. 11 - prevê a entrada em vigor das disposições na data da promulgação da Emenda.
2 - TETO REMUNERATÓRIO
O inciso XI do art. 37 da CF (alterado pela EC nº 41/03), fixa o teto remuneratório do serviço público, tendo como limite o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal.
Este inciso estabelece a competência do Congresso Nacional para fixar os subsídios da Magistratura federal, através de lei de iniciativa do STF, por força do disposto no art. 96, II, b, da Constituição da República (também com nova redação dada pela EC). Antes da EC nº 41/03, a fixação do teto dependia de ato conjunto dos chefes do Executivo, Judiciário e presidentes da Câmara dos Deputados e Senado (art. 48, XV, com redação dada pela EC nº 19/98, art. 7º).
Enquanto não for fixado o subsídio a que alude o inciso XI do art. 37, será considerado, para fins de teto, o valor da maior remuneração atribuída por lei a Ministro do Supremo Tribunal Federal, incluindo vencimento, representação mensal e parcela recebida em razão de tempo de serviço, consoante art. 8º da EC. O Supremo Tribunal Federal, em sessão administrativa ocorrida aos 5.2.2004 fixou esse valor em R$ 19.115,19, correspondente ao que recebe o presidente da Corte. De conseqüência, o subteto para os Estados e Distrito Federal restou limitado a R$ 17.251,45, no âmbito do Judiciário.
Para os Estados, o limite é o subsídio mensal do Desembargador, limitado a 90,25% da remuneração dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, conforme explicitado no tópico abaixo.
3 - SUBTETO REMUNERATÓRIO
Além de eliminar a necessidade de lei de iniciativa dos quatro presidentes de Poderes (Judiciário, Executivo, Senado e Câmara dos Deputados) para fixar o teto remuneratório, como previsto na EC nº 19/98, a EC nº 41/2003 cria o chamado subteto para Estados, Distrito Federal e Municípios.
Efetivamente, o inciso XI do art. 37 da CF (redação dada pela EC nº 41/03), institui teto remuneratório diferenciado para o serviço público dos Estados, Distrito Federal e Municípios. O legislador-reformador optou por fixar um subteto para cada Poder, sendo o do Executivo, o subsídio mensal do Governador, do Legislativo, o subsídio mensal do Deputado Estadual ou Distrital e no Judiciário, o subsídio mensal dos Desembargadores, limitados, entretanto, a 90,25% do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal. Nos municípios, o limite é o subsídio do Prefeito, seja o servidor do Executivo ou Legislativo.
A proposta adota parcialmente o regime de fixação de subtetos em cada âmbito dos Poderes do Estado, modelo preferido pelo constituinte originário de 1988. No caso do Poder Judiciário, a relação entre o maior subsídio pago pela União e o maior pago pelo Estado é fixada em 90,25%.
Trata-se, realmente, de subteto porque o limite de remuneração do serviço público dos Estados, Distrito Federal e Municípios deve ficar aquém do teto federal, tanto que no Judiciário, o patamar máximo é de 90,25% do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal. Igual sorte segue os demais Poderes, pois os subsídios dos Deputados, Prefeitos e Governadores também encontram limites inferiores aos dos Ministros do Supremo Tribunal Federal. Dessa forma, jamais os servidores dos Estados, Distrito Federal ou Municípios terão seus vencimentos equiparados ao limite federal.
À semelhança do teto federal, enquanto não for fixado o subsídio dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplica-se o limite de 90,25% (há interpretação que esse percentual deve incidir sobre somatória de vencimento, representação e adicional por tempo de serviço dos Ministros da Corte Suprema, vigente à época da promulgação da emenda constitucional, art. 8º da EC). Assim, nos termos do art. 8º, 9º e 11 da EC nº 41/03, combinados, na data da promulgação da Emenda Constitucional, nenhum subsídio, remuneração, proventos de aposentadoria ou pensão, cumulados ou não, poderá exceder a 90,25% da maior remuneração atribuída por lei a Ministro do Supremo Tribunal Federal, qualquer que for a espécie remuneratória. Se a maior haverá redução imediata (art. 9º da EC).
Como ventilado alhures, não há consenso em relação a qual valor representaria a maior remuneração atribuída por lei a Ministro do Supremo Tribunal Federal, a título de vencimento, de representação mensal e da parcela recebida em razão de tempo de serviço. Há interpretações diversas, desde R$ 17.172,00a R$ 23.000,00. O Supremo Tribunal Federal, no entanto, atendendo ao comando constitucional, em sessão administrativa, fixou esse quantum em R$ 19.115,19.
O inciso XI do art. 37 da Constituição (com redação dada pela PEC) é peremptório em abranger qualquer espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer natureza. Aliás, as expressões grifadas foram objeto de DVS (destaque de votação em separado), não tendo havido qualquer modificação. A maioria dos deputados entendeu que a supressão dessas expressões acabaria por derrubar a própria idéia de subteto.
Assim posto e tendo em vista o estatuído nos arts. 9º e 10 da EC, qualquer servidor dos Estados e Distrito Federal, seja ativo ou aposentado, que perceber valor superior ao subteto, terá redução imediata. Mesmo que o excesso se dê em decorrência de vantagens pessoais ou adicionais por tempo de serviço, não poderá ultrapassar o subteto.
Situação grave é a de servidores aposentados que exercem outro cargo público, geralmente comissionado. Na data da promulgação da emenda, se a somatória da aposentadoria e vencimento superar o teto ou subteto, conforme se trate de agente público federal ou estadual, haverá limitação imediata.
Nos Estados e Distrito Federal, a competência para a fixação dos subsídios será das Assembléias Legislativas.
Quanto à remuneração dos membros do Poder Judiciário, a iniciativa de lei será do Tribunal de Justiça, sempre respeitado o limite do subteto (arts. 96, II, b, e 37, XI da CF, com nova redação dada pela EC nº 41/03).
4 - LIMITAÇÃO DOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA
O § 14 do art. 40, desde a EC nº 20/98, limita o valor da aposentadoria ao máximo estabelecido para o regime geral da Previdência Social. A EC nº 41, no art. 5º, fixa esse valor em R$ 2.400,00, devendo ser reajustado de forma a preservar, em caráter permanente, o seu valor real, atualizado pelos mesmos índices aplicados aos benefícios do regime geral de previdência social.
Até o montante de R$ 2.400,00 o servidor receberá sua aposentadoria, levando-se em conta as remunerações que serviram de base para o cálculo das contribuições (art. 40, § 3º, com redação dada pela EC). Acima desse patamar, somente se contribuir para fundo de previdência complementar.
Importante salientar, essa regra apenas valerá para aqueles que ingressarem no serviço público após a promulgação da Emenda Constitucional. Quanto aos atuais, fica assegurada a integralidade da aposentadoria, nos termos das condições estabelecidas no art. 7º da EC, o que será analisado no item 11.
5 - LIMITAÇÃO DA PENSÃO POR MORTE
O § 7º do art. 40 (redação dada pela EC) limita a pensão por morte ao valor dos proventos do servidor falecido, até o máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201, acrescido de setenta por cento da parcela excedente a este limite, tudo nos termos da lei.
Veja o exemplo: Vencimento = R$ 10.000,00. Parcela excedente a R$ 2.400,00 = R$ 7.600,00. 70% da parcela excedente = R$ 5.320,00. R$ 2.400,00 + R$ 5.320,00 = R$ 7.720,00, que é o total da pensão.
Interpretando o § 7º, do art. 40 na sistemática da EC 41, chega-se à conclusão de que referida lei regulamentadora deverá ser editada por cada ente federado. Portanto, não haverá lei complementar federal, mas sim lei ordinária em cada unidade da Federação, inclusive nos Municípios.
Insta salientar, que o § 7º do art. 40 da Constituição Federal, com redação dada pela EC, tem aplicação, inclusive, aos dependentes dos servidores que vierem a ingressar no serviço público depois de promulgada a Emenda Constitucional. Haverá uma situação curiosa: os proventos de aposentaria estarão limitados inexoravelmente a R$ 2.400,00, enquanto as pensões terão um acréscimo de 70% da parcela excedente a este limite. Ressalvando melhor estudo do dispositivo sob enfoque, as pensões não estarão limitadas ao teto do RGPS, mesmo que o servidor falecido tenha entrado no serviço público após a promulgação da Emenda.
Curiosamente, em que pese a clareza da redação do § 7º do art. 40, parece haver conflito com § 14 do mesmo art. 40 da Constituição da República. Este manda limitar a pensão dos futuros pensionistas (que ingressaram no serviço público depois da EC nº 20/98), ao máximo pago pelo Regime Geral de Previdência Social. Dever-se-á utilizar as técnicas de hermenêutica para superar essa aparente antinomia.
6 - ATUAIS PENSIONISTAS
Os atuais pensionistas, ou aqueles que obtenham o benefício em decorrência da morte do servidor até a data da promulgação da EC, têm seus direitos assegurados nos termos da legislação vigente (art. 7º da EC).
Não sofrem nenhum prejuízo, exceto: a) contribuição prevista no art. 4º da EC, que é de 11% sobre a parcela da pensão que superar cinqüenta por cento do limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social, isto é, sobre o que exceder R$ 1.200,00; b) redução para o subteto, se a maior, o que ocorrerá imediatamente (art. 9º da EC).
7 - QUEBRA DA PARIDADE ENTRE VENCIMENTOS E PROVENTOS DE APOSENTADORIA
O § 8º do art. 40 (com redação dada pela EC), quebra a paridade entre vencimentos e proventos de aposentadoria. A partir da promulgação da Emenda poderá haver reajustes diferenciados para vencimentos e aposentadorias, o que certamente ocorrerá em relação aos servidores que vierem a ingressar no serviço público após a promulgação da Emenda Constitucional. Alterou-se completamente o então § 8º do art. 40 da Constituição, que previa a paridade.
Mantém-se o direito adquirido à paridade em relação aos servidores aposentados e pensionistas, ou que implementaram os requisitos necessários até a data da promulgação da EC (art. 7º). A questão da integralidade e paridade para os atuais servidores será analisada no item 11.
8 - PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR PÚBLICA
Na Comissão Especial da Câmara, foi suprimido § 14 do art. 40, de forma a permanecer a redação do atual § 14 da Constituição. Esse dispositivo estabelece que, sendo criado regime de previdência complementar, a União, os Estados e os Municípios poderão limitar os proventos de aposentadoria e as pensões ao máximo pago pelo regime geral de que trata o art. 201.
A instituição desse modelo de previdência depende exclusivamente do Poder Executivo de cada ente federado, que não estará obrigado a fazê-lo, conforme se infere do art. 40, § 14 da Constituição Federal.
Como o art. 10 da EC nº 20/98 é revogado pelo art. 10 da EC nº 41 e, ainda, considerando a modificação do § 15 do art. 40, a instituição e regulamentação da previdência complementar pública será através de simples lei ordinária de cada ente político. Antes, a Constituição exigia lei complementar federal. Com a Emenda Constitucional, União, Estados, Municípios e Distrito Federal editarão leis ordinárias independentes, que tratarão da previdência complementar de seus respectivos servidores.
O § 15 do art. 40 (com redação dada pela EC) impõe à previdência complementar pública o oferecimento aos participantes somente dos planos de benefício na modalidade de contribuição definida e não benefício definido. Significa que o servidor efetua uma contribuição definida, mas não tem garantia do valor a ser pago. Dependerá da gestão e dos rendimentos do fundo. Trata-se, evidentemente, de péssima opção para o servidor.
A Constituição da República, inclusive com as modificações introduzidas pela EC, não traça regras claras e suficientes sobre a previdência complementar pública, limitando-se a fazer remissão ao art. 202, que cuida da previdência complementar privada. Portanto, a depender de lei específica de cada ente federado, pode-se prever substancial diferença de tratamento conforme as forças políticas de cada unidade federada.
Uma das poucas normas do art. 202 da Constituição Federal realmente aplicável à previdência complementar pública referida na EC nº 41/03, é a proibição de aporte de recursos da União, Estados, Municípios e Distrito Federal. Por esse dispositivo, toda contribuição à previdência complementar pública virá do servidor, sendo vedado ao poder público qualquer interferência nesse sentido.
A redação original da PEC revogava o § 16 do art. 40, restando afastada a necessidade de prévia e expressa concordância do servidor, conquanto o caráter facultativo que se lhe empresta o artigo 202. Na atual redação, mantém-se em vigor o § 16, de forma que a aplicação dos §§ 14 e 15 (participação em plano de previdência pública complementar), depende de prévia e expressa opção do servidor.
Nem poderia ser diferente, pois a revogar o § 16 do art. 40 da Constituição Federal, o servidor seria compelido a contribuir para fundo de previdência complementar pública. Corrigiu-se uma distorção legislativa.
9 - CONTRIBUIÇÃO DOS INATIVOS
A partir da entrada em vigência da Emenda Constitucional da Reforma da Previdência (EC nº 41/03), todos os inativos, aposentados ou pensionistas, bem como aqueles que ingressaram na inatividade, deverão contribuir para a previdência social. O tema é tratado no § 18 do art 40 (redação dada pela EC) e art. 4º da EC, sendo que o § 18 diz respeito aos servidores que vierem a se aposentar ou implementar os requisitos para tal após a promulgação da EC, e o art 4º, aos atuais inativos ou que implementaram os requisitos para a inatividade até a publicação da Emenda.
Nos termos do art. 4º da EC, os inativos e pensionistas contribuirão para o custeio do regime próprio de previdência em percentual igual ao estabelecido para os servidores titulares de cargos efetivos: 11%. Aos servidores da União, a incidência da contribuição dar-se-á sobre a parcela dos proventos que exceder 60% do limite máximo pago pelo regime geral de previdência, ou seja, acima de R$ 1.440,00. Com relação aos servidores dos Estados, Distrito Federal e Municípios, incidirá sobre a parcela dos proventos excedentes a 50% do limite máximo pago pelo regime geral de previdência, isto é, sobre o que superar R$ 1.200,00.
Vê-se que os servidores dos Estados serão prejudicados em relação aos da União, pois a base de cálculo para a referida contribuição será maior. Até o trâmite da PEC na Comissão de Constituição e Justiça da Câmara dos Deputados, a base de cálculo para servidores da União, Estados, Distrito Federal e Municípios era única. Posteriormente, houve essa alteração.
Para os servidores que não estão na inatividade e nem implementaram os requisitos até a promulgação da Emenda, aplica-se o art. 40, § 18 (redação dada pela EC) da Constituição Federal. Haverá, também, taxação de 11% sobre os proventos de aposentadoria, porém sobre o valor que ultrapassar o limite máximo do regime geral e não apenas 50% ou 60% desse teto. A contribuição só ocorrerá, portanto, a valor superior a R$ 2.400,00, resultado de interpretação conjugada dos arts. 40, § 18 (nova redação) da Constituição da República e 5º da EC.
Parece haver contradição entre o § 18 do art. 40 (redação dada pela EC) e art. 4º da EC. No entanto, é a leitura que se faz da Emenda Constitucional nº 41/03. Os atuais inativos e pensionistas serão, nesse aspecto, mais penalizados.
Além de previsão expressa no § 18 do art 40 (redação dada pela EC) e art. 5º da EC, quando da votação da aludida Proposta de Emenda Constitucional na Comissão Especial da Câmara, foi aprovada emenda que alterou o caput do art. 40 da Constituição, inserindo a expressão.. .dos servidores ativos e inativos..., reforçando a idéia de contribuição dos servidores inativos e pensionistas. A fim de evitar qualquer dúvida acerca dos dispositivos, o Relator, na Câmara, fez aprovar essa emenda, de molde a constar, também no caput do art. 40, a contribuição dos inativos e pensionistas. Assim, são três os dispositivos constitucionais que prevêem a contribuição dos servidores inativos e pensionistas: § 18 do art 40; caput do art. 40 e; art. 5º da EC.
10 – ABONO DE PERMANÊNCIA
O servidor que, podendo aposentar-se, resolva permanecer trabalhando, receberá abono eqüivalente ao valor da contribuição previdenciária (11%). Em verdade, os entes políticos deixam de cobrar a contribuição previdenciária nesse período. A esse respeito, tratam os arts. 40, § 19 da Constituição Federal (com redação dada pela EC); arts. 2º, § 5º e 3º, § 1º da EC. Esse "abono" perdurará até a aposentadoria compulsória, aos 70 anos.
Cuida-se de incentivo para que o servidor continue trabalhando, se possível, até a idade da aposentadoria compulsória. Mas essa mesma vantagem, não lhe é oferecida depois, já que ao se aposentar, passará a contribuir com 11% na forma explicitada no item 9.
Consoante se verifica dos vários artigos que tratam da matéria, tanto os servidores que se encontram na ativa atualmente, como aqueles que vierem a ingressar no serviço público após a publicação da Emenda Constitucional, ao preencherem os requisitos para a aposentadoria, terão direito ao abono-permanência, caso continuem trabalhando.
Os servidores que cumpriram todos os requisitos para a obtenção da aposentadoria até a data da entrada em vigor da Emenda, farão jus ao abono-permanência com 25 anos de contribuição, se mulher, e 30, se homem. Com relação aos demais (aos que não implementaram os requisitos até a data da promulgação da Emenda), o tempo mínimo será de 30 e 35 anos de contribuição, respectivamente. Nesse passo, o art.3º, § 1º da EC favoreceu os que cumpriram os requisitos antes da promulgação desta Emenda Constitucional.