Sumário: 1. Introdução – 2. Evolução histórica da liberdade de expressão – 3.Liberdade de expressão e direito à informação.- 4. Limitações ao Direito à liberdade de expressão – 5. Controle Jurisdicional da Liberdade de expressão – 6.Considerações Finais.
1. Introdução
A Constituição Brasileira estabelece que o país constitui um Estado Democrático de Direito (art. 1o.). Isso significa que a população participa do processo político de tomada de decisões. A participação popular pressupõe que a população deva ser esclarecida sobre esse processo.
O direito à liberdade de expressão se apresenta como direito essencial à efetivação da democracia, pois
“desempenha função determinante de acesso à informação e conseqüente politização da opinião pública e nas democracias constitucionais, tem capacidade de exercer um controle crítico sobre os órgãos dos três poderes: Legislativo, Executivo e Judiciário.”[2]
Assim, o presente trabalho objetiva demonstrar qual o tratamento dado pela Constituição de 1988 ao direito à liberdade de expressão.
Na primeira parte, será feito um estudo da evolução histórica do direito à liberdade de expressão e informação, a título de introdução, pesquisando-se as origens do direito à liberdade de expressão, passando pelas declarações internacionais de direitos, bem como por constituições estrangeiras e pelas brasileiras, culminando na Constituição de 1988.
Após o histórico, o tema será desenvolvido em três partes.
Na primeira, será feita uma análise comparativa entre o direito à liberdade de expressão e o direito à informação, que constituem direitos diferentes, embora complementares.
Na segunda serão analisadas as disposições constitucionais que estabelecem restrições à liberdade de expressão, e qual o fundamento dessas restrições.
Na terceira, trataremos do controle jurisdicional efetuado pelos órgãos do poder Judiciário, quando houver lesão ou ameaça de lesão a direito (art. 5o., XXXV, CF) em decorrência do exercício abusivo da liberdade de expressão.
2. Evolução histórica do direito à liberdade de expressão
O direito à liberdade de expressão (ou de manifestação do pensamento) - direito fundamental do ser humano - enquadra-se no grupo dos direitos individuais, os quais reclamam a abstenção ou a limitação da atividade do Estado, impedindo que este interfira no seu exercício. A declaração desse direito, num primeiro momento, foi importante para limitar/restringir a intervenção do soberano (Estado Absolutista) no âmbito privado da vida dos súditos (Estado Liberal).
A origem do direito à liberdade de expressão encontra-se no direito inglês, mais precisamente, na Bill of Rights, de 13 de fevereiro de 1689, a qual dispunha, em seu art. 8º:, que “a liberdade de expressão no seio do Parlamento, assim como nos debates ou encaminhamentos, só pelo próprio Parlamento pode ser restringida ou questionada”.
Essa disposição constitui apenas o embrião do direito à liberdade de expressão conforme consagrado atualmente, garantido a todos e não somente “no seio do parlamento”, mas merece destaque por se tratar da disposição originária.
Posteriormente, o direito à liberdade de expressão vem expresso na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, já assumindo caráter de direito humano, nos seguintes termos: “Art. XI – A livre comunicação do pensamento e da opinião é um dos direitos mais preciosos do homem: todo cidadão pode, pois, falar, escrever, imprimir livremente, salvo quando tiver que responder ao abuso desta liberdade, nos casos previstos em lei.”
A Constituição do México de 1917 previu, em seu art. 6o, que “a manifestação da liberdade de pensamento é ampla, ressalvadas as restrições fundadas na moral, nos direitos de terceiros, na perturbação da ordem pública, na prática de crime”, e no art. 7o que “é inviolável a liberdade de imprensa e nenhuma lei ou autoridade poderá estabelecer a censura prévia, respeitada a vida privada, a moral e a paz pública.”
Outro texto paradigma do primeiro pós-guerra, a Constituição alemã de 1919 (Constituição de Weimar) previa, no capítulo concernente aos direitos e deveres fundamentais da pessoa individual, a liberdade de pensamento e de imprensa no art. 118, in verbis :
“Dentro dos limites estabelecidos pelas Leis gerais, os alemães terão direito à livre emissão de suas idéias pela palavra, por escrito ou pela imprensa, pela imagem ou por qualquer outro meio; nenhuma condição de trabalho ou emprego pode privá-los desse direito, bem como ninguém poderá prejudicá-los por fazerem uso deste direito.
“Não existirá censura; porém, por meio de lei do Reich, poderão ser estabelecidas exceções, no que concerne às películas cinematográficas. Poderão também ser ditadas medidas legislativas especiais contra a literatura imoral e pornográfica e para a proteção da juventude em matéria de representações e espetáculos públicos.”
A Declaração Universal dos Direitos Humanos (ONU), de 1948, assim dispôs: “Artigo XIX - Todo homem tem direito à liberdade de opinião e expressão; este direito inclui a liberdade de, sem interferências, ter opiniões e de procurar, receber e transmitir informações e idéias por quaisquer meios e independentemente de fronteiras.”
A Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), realizada em 1969, da qual o Brasil é parte (Dec. 678, de 6/11/92), dispôs sobre a liberdade de pensamento e expressão no art.13, in verbis:
“1. Toda pessoa tem Direito à liberdade de pensamento e de expressão. Esse direito compreende a liberdade de buscar, receber e difundir informações e idéias de toda natureza, sem consideração de fronteiras, verbalmente ou por escrito, ou em forma impressa ou artística, ou por qualquer outro processo de sua escolha.
2. O exercício do direito previsto no inciso precedente não pode estar sujeito a censura prévia, mas a responsabilidades ulteriores, que devem ser expressamente fixadas pela lei a ser necessária para assegurar:
a) o respeito aos direitos ou à reputação das demais pessoas, ou
b) à proteção da segurança nacional, da ordem pública, ou da saúde ou da moral públicas.
3. Não se pode restringir o direito de expressão por vias ou meios indiretos, tais como o abuso de controles oficiais ou particulares de papel de imprensa, de freqüências radioelétricas ou de equipamentos e aparelhos usados na difusão de informação, nem por quaisquer outros meios destinados a obstar a comunicação e a circulação de idéias e opiniões.
4. A lei pode submeter os espetáculos públicos a censura prévia, com o objetivo exclusivo de regular o acesso a eles, para a proteção moral da infância e da adolescência, sem prejuízo do disposto no inciso 2.
5. A lei deve proibir toda propaganda a favor de guerra, bem como toda apologia ao ódio nacional, racial ou religioso, que constitua incitação à discriminação, à hostilidade, ao crime ou à violência.”[3]
No Brasil, a Constituição Política do Império, de 1824, dedicou o Título VIII às Garantias dos Direitos Civis e Políticos dos Cidadãos Brasileiros, o qual foi inspirado na declaração francesa de 1789, dispondo sobre a liberdade de manifestação do pensamento, com a previsão de responsabilização pelos abusos cometidos no exercício desse direito no art.179, n.4.
A Constituição Republicana de 1891 foi igualmente influenciada pela Declaração Francesa, mas revela também influência da “concepção anglo-americana dos direitos individuais”[4], notadamente a 1a Emenda da Constituição dos EUA, prevendo, junto ao direito à liberdade de manifestação do pensamento, a ampla liberdade de imprensa, “respondendo cada um pelos abusos que cometer” (art.72, parágrafo 12).
Já a Constituição de 1934, promulgada sob influência das citadas constituições mexicana e alemã, inovou em relação à anterior ao prever, além da liberdade de manifestação do pensamento e da responsabilidade por abusos, a vedação do anonimato e “a proibição de propaganda de guerra ou de processos violentos, para subverter a ordem política e social” (art. 113, 9, finis). Esta Constituição previu, ainda, expressamente, a possibilidade de censura a espetáculos e diversões públicas.
A Constituição autoritária de 1937, no art. 122, inciso 15, dispôs que o exercício do direito à liberdade de expressão poderia sujeitar-se a condições e limites impostos por lei, os quais poderiam (a) estabelecer censura prévia da imprensa, do teatro, do cinema e da radiodifusão, (b) impedir manifestações contrárias à moralidade pública e aos bons costumes, especialmente a proteção da infância e da juventude e (c) tomar providências destinadas à proteção do interesse público, bem estar do povo e segurança do Estado.
A Constituição Brasileira de 1946 disciplinava direito à liberdade de expressão (ou de manifestação do pensamento) no art. 141, parágrafo 5o, retomando a disposição da Constituição de 1934 quanto à possibilidade de censura aos espetáculos e diversões públicas, e à proibição “propaganda de guerra ou de processos violentos, para subverter a ordem política e social”, acrescentando a intolerância a “preconceitos de raça ou de classe.” Mantém-se aqui a responsabilização pelos abusos cometidos no exercício do direito.
A Constituição de 1967 e a Emenda Constitucional n. 1 de 1969 previram o direito à liberdade de expressão no art. 150, parágrafo 8o e no art.153, parágrafo 8o, respectivamente, trazendo a mesma redação da anterior, com a diferença da censura a publicações que fossem “contrárias à moral e aos bons costumes” (que segundo a dicção do próprio artigo, “não serão toleradas”). Competia à Policia Federal (!) prover a censura a espetáculos e diversões públicas (art. 8o., VIII, d).
Esta Constituição impôs outra limitação à manifestação do pensamento ao dispor, no art. 151, que o exercício abusivo desse direito, “para atentar contra a ordem democrática ou praticar a corrupção, determina a suspensão dos direitos políticos, pelo prazo de dois a dez anos, declarada pelo Supremo Tribunal Federal, mediante representação do Procurador Geral da República.”
“Do ponto de vista do direito constitucional, censura significa todo procedimento do Poder Público visando a impedir a livre circulação de idéias contrárias aos interesses dos detentores do Poder Político. Vale dizer, o Estado estabelece previamente uma tábua de valores que deve ser seguida pela sociedade. Os censores oficiais aniquilam qualquer manifestação diferente da ideologia do Estado.”[5]
“Censura é a submissão à deliberação de outrem do conteúdo de uma manifestação do pensamento,como condição prévia de sua veiculação. Costuma ser associada a uma competência discricionária da Administração Pública, pautada por critérios de ordem política ou moral.”[6]
A censura seria prévia se houvesse intervenção oficial antes da divulgação da idéia (matéria jornalística, livros, música, etc.), e posterior se tal intervenção se desse após a impressão ou gravação, mas antes da divulgação, impedindo sua veiculação pelos meios de comunicação.
A liberdade de expressão foi amplamente discutida no período exatamente anterior à Constituição de 1988, e após o fim da ditadura militar, quando ainda vigorava a Lei de Segurança Nacional, que permitia a censura para preservar a moral e os bons costumes, vedando a publicação ou divulgação de idéias de “subversão da ordem”, além de propagandas de guerra e preconceitos de religião, raça ou classe.
É notória a dificuldade de diversos artistas nesse período ditatorial em divulgar suas obras, bem como a perseguição sofrida por aquelas pessoas contrárias ao regime dominante; eram “subvertores da ordem”. Da mesma forma, a censura mascarou situações reais e de relevância social, levando ao alheamento da população em relação a questões de interesse público (este entendido como interesse da coletividade), como por exemplo a não divulgação de um surto de meningite, a fim de não comprometer a “boa” imagem do governo.
Nesse sentido, mostra-se pertinente o desabafo de LUÍS ROBERTO BARROSO:
“Em todos os tempos e em todos os lugares, a censura jamais se apresenta como instrumento da intolerância, da prepotência ou de outras perversões ocultas. Ao contrário, como regra, ela destrói em nome da segurança, da moral, da família, dos bons costumes. Na prática, todavia, oscila entre o arbítrio, o capricho, o preconceito e o ridículo. Assim é porque sempre foi.”[7]
Desta forma, o sentimento de repulsa à censura e de necessidade de comunicação livre, seja nos meios de comunicação ou nas obras científicas, culturais e artísticas, tomou vulto no período da redemocratização do país, ocorrendo seminários e propostas sobre o tema, que visavam à inserção na nova ordem constitucional.
A atual Constituição Federal, promulgada em 5 de outubro de 1988, que rompeu com o passado e assumiu um compromisso com o futuro, proibiu qualquer forma de censura, dispondo, ao tratar dos direitos e garantias fundamentais, em seu artigo 5o, inciso IV, que “é livre a manifestação do pensamento, vedado o anonimato”, e no inciso IX, que “é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença”.
Adiante, no mesmo sentido, no Capítulo destinado à Comunicação Social, a Constituição estabelece que “a manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo, ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição” (art.220, caput) e que “é vedada toda e qualquer forma de censura de natureza política, ideológica e artística.” (art. 220, parágrafo 2o.)
Com tais disposições a Carta Magna visa assegurar a “liberdade de o indivíduo adotar a atitude intelectual de sua escolha: quer um pensamento íntimo, quer seja a tomada de posição pública; a liberdade de pensar e dizer o que se crê verdadeiro.”[8]
“A liberdade de expressão e informação, portanto, consiste na faculdade de expressar livremente o próprio pensamento, idéias e opiniões, por qualquer meio de difusão, bem como no direito de comunicar ou receber informações verdadeiras, sem discriminações ou impedimentos” [9]
Nota-se, portanto, que a Constituição estabeleceu, expressamente, como princípio[10] a ampla liberdade de expressão. A importância da consagração da ampla liberdade de expressão como princípio constitucional está em que os princípios, entendidos como normas, são dotados de eficácia, aplicabilidade e impositividade, e servem de fundamento para o ordenamento jurídico, balizando sua interpretação e integração, como expressão imediata do pensamento e dos anseios populares.
Não obstante, a Constituição não a concebe como direito absoluto (na verdade, direitos absolutos não existem), admitindo a possibilidade deste direito vir a sofrer restrições, em razão do exercício de outros direitos fundamentais ou de outros valores constitucionais.
3. Liberdade de Expressão e Direito à Informação
Ainda em relação à liberdade de expressão, que pode ser caracterizada como gênero, a Constituição previu, entre suas espécies, o direito à informação geral, no art. 5o, XIV - “é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional”, no capítulo dedicado aos Direitos e Garantias Fundamentais[11] . Também previu, no capítulo referente à Comunicação Social, o direito à informação jornalística, no art. 220, parágrafo 1o – “nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto no art. 5o, IV, V, X, XIII, XIV.”.
O direito à liberdade de expressão e o direito à informação estão intimamente relacionados, mas não se confundem, embora se complementem. Interessa aqui fazer a diferenciação de ambos, pois é relevante para a demarcação do âmbito de proteção do direito, bem como dos limites e responsabilidades decorrentes do seu exercício.
A liberdade de expressão é um direito individual, caracterizando-se pela não interferência do Estado ou de outras pessoas no seu exercício. O direito à informação, por sua vez, é um direito coletivo, pois é entendido como o direito da coletividade de ter acesso a acontecimentos, fatos, situações de interesse geral ou particular.
Esse direito compreende as liberdades de informar e de ser informado. Segundo Albino Greco[12],
“a primeira coincide com a liberdade de manifestação do pensamento pela palavra, por escrito ou por qualquer outro meio de difusão; a segunda indica o interesse sempre crescente da coletividade para que tanto os indivíduos como a comunidade estejam informados para o exercício consciente das liberdades públicas.”
Outra diferença refere-se ao objeto desses direitos, pois
“O objeto da liberdade de expressão compreende os pensamentos, idéias e as opiniões,enquanto que o direito à informação abrange a faculdade de comunicar e receber livremente informações sobre fatos, ou seja, sobre fatos que podem ser ‘considerados noticiáveis’. Fatos noticiáveis são aqueles sobre os quais o comunicador procura acautelar-se no sentido de verificar a idoneidade dos mesmos antes de divulgá-los.”[13]
Percebe-se que a informação sujeita-se a prova da verdade (veracidade), ou seja, os fatos noticiados/expressados podem ser submetidos a comprovação.
“Essa veracidade diz respeito à verdade subjetiva, que consiste no dever de diligência em busca da idoneidade da fonte dos fatos e conseqüente seriedade da notícia antes de qualquer divulgação, uma vez que a verdade objetiva não existe, pois está unicamente na atitude espiritual do observador e não na objetividade das coisas. Portanto, a veracidade da informação não constitui qualidade desta, mas diz respeito à atitude diligente do sujeito com relação à notícia a ser divulgada.”[14]
Opiniões, idéias e juízos de valor (objetos da liberdade de expressão), ao contrário, por serem subjetivos, expressam vivências, crenças, e não podem ser comprovados. Assim, o limite da veracidade a que se submete a informação não se aplica à liberdade de expressão, decorrendo daí que esta possui âmbito de proteção mais amplo do que aquela.
O direito à informação tem sua expressão máxima quando exercido através dos meios de comunicação, pois estes assumem, na sociedade contemporânea, o papel de críticos dos governos, de indivíduos ou grupos, agindo como formadores de opinião e difusores de ideologias, ditando valores e modos de vida.
Esta liberdade de informação jornalística, que também pode ser chamada de liberdade de comunicação, é a antiga liberdade de imprensa, reestruturada para abranger os meios não impressos de comunicação, como o rádio, a televisão e a internet, uma vez que “as novas técnicas de conservação, reprodução e transmissão à distância, inclusive satélites de comunicações, abriram novas e inimagináveis expectativas de difusão e propagação das obras intelectuais.” [15]
A liberdade de informação jornalística deve concretizar o direito coletivo à informação. Nesse sentido, convém reproduzir a lição de JOSÉ AFONSO DA SILVA:
“A liberdade de informação [jornalística] não é simplesmente a liberdade do dono da empresa jornalística ou do jornalista. A liberdade destes é reflexa no sentido de que ela só existe e se justifica na medida do direito dos indivíduos a uma informação correta e imparcial. A liberdade dominante é a de ser informado, a de ter acesso ás fontes de informação, a obtê-la. (...) Reconhece-se-lhes o direito de informar ao público os acontecimentos e idéias, mas sobre ele incide o dever de informar à coletividade tais acontecimentos e idéias, objetivamente, sem alterar-lhes a verdade ou esvaziar-lhes o sentido original, do contrário se terá não informação, mas deformação.”[16]
Conforme vimos, o primeiro limite a que se sujeita a liberdade de informação é o da veracidade das informações. No entanto, há outros limites que atingem tanto a liberdade de expressão quanto a liberdade de informação. Esses limites serão tratados no próximo tópico.