7 DEVER DE ACUSAR VERSUS DIREITO DE DEFESA: O CONTRADITÓRIO.
Nucci[25], quanto ao princípio do contraditório, conceitua que:
[...] quer dizer que a toda alegação fática ou apresentação de prova, feita no processo por uma das partes, tem o adversário o direito de se manifestar, havendo um perfeito equilíbrio na relação estabelecida entre a pretensão punitiva do Estado e o direito à liberdade e à manutenção do estado de inocência do acusado.
Dessa maneira, e tendo como âmbito o meio eletrônico, Almeida[26] alerta:
Para que o meio eletrônico seja aplicado no âmbito do processo, a observância de alguns princípios que o informam deve ser exigida com especial rigor, porque nele, dependendo da lide em discussão, podem estar em jogo dois valores inestimáveis, quais sejam: a liberdade do indivíduo e o seu patrimônio.
Nesse sentido, vê-se de extrema importância a manutenção da garantia do princípio do contraditório, como principio basilar constitucional, nesse novo meio.
A Constituição de 1988 prevê o contraditório e ampla defesa em um único dispositivo, que se encontram no rol dos Direitos Fundamentais do ser humano, inserido no artigo 5º da Constituição Federal, e “tem por fim garantir uma maior justiça nas decisões, uma vez que confere às partes a faculdade de participação no processo e, consequentemente, na formação do convencimento do juiz” [27].
Quanto à distinção entre o Contraditório e a Ampla Defesa, que por muitas vezes é passada por despercebido devido à inteira correlação entre ambos, Delosmar Mendonça, Didier[28] destaca que mesmo sendo correlatos são distintos:
“são figuras conexas, sendo que a ampla defesa qualifica o contraditório. Não há contraditório sem defesa. Igualmente é lícito dizer que não há defesa sem contraditório. (...) O contraditório é o instrumento de atuação do direito de defesa, ou seja, esta se realiza através do contraditório”.
Os princípios processuais devem estar em posição de garantias individuais, nesse sentido, o Contraditório assegura a toda pessoa que tem uma acusação contra si o direito de se defender, apresentando a sua versão dos fatos, recorrendo de “decisões que entendam divergentes de seus interesses” [29].
Importante destacar que o contraditório é exigência que se aplica a ambas as partes, e não somente como garantia ao réu. Isso porque autor e réu devem se valer tanto do direito de defesa, como do contraditório. Em relação a isso Grinover[30] expõe que “o contraditório é constituído por dois elementos: a) informação; b) reação”. A informação sendo relacionada com a garantia dada às partes de ter conhecimento dos fatos; e a reação relacionada com a garantia do exercício do direito de ação. É por isso, que o direito de ação não é exclusividade do autor, e o direito à ampla defesa não é uma exclusividade do réu. Isso porque autor e réu devem se valer tanto do direito de defesa, como do contraditório.
Ainda nesse sentido Clementino[31] menciona: “Além de o Réu ter o direito de contradizer toda a argumentação contra si deduzida pelo Autor da demanda, ambos têm o direito de recorrer, acaso a decisão seja desfavorável aos seus interesses”.
Deve-se submeter ao Contraditório, também, o juiz, como ensina Theodoro Junior[32]:
“A ele se submetem tanto as partes como o próprio juiz, que haverá de respeitá-lo mesmo naquelas hipóteses em que procede a exame e deliberação de ofício acerca de certas questões que envolvem matéria de ordem pública. Em hipótese alguma se deve tolerar a decisão "de surpresa", ou seja, a solução de questões não previamente debatidas perante as partes”.
Frisa-se também que a parte pode ou não fazer uso desse princípio, de acordo com sua vontade. Sobre isso Theodoro Junior[33] destaca:
“É de se observar, ainda, que o direito ao contraditório a ampla defesa, embora ineliminável do devido processo legal, não corresponde a uma situação que concretamente não possa ser dispensada ou renunciada pelo destinatário da garantia. Não pode o juiz conduzir o processo sem respeitar o contraditório; à parte, entretanto cabe a liberdade de exercitá-lo ou não, segundo seu puro alvedrio. Ninguém é obrigado a defender-se”.
É necessário ainda analisar o Contraditório sob o ponto de vista do processo eletrônico em meio às inovações (novas formas de procedimento) trazidas por este, e as dificuldades trazidas pelo mesmo. Nesse sentido paira a duvida de como se dará o amplo direito de defesa e do contraditório em feitos por vias eletrônicas: “como garantir o acesso à justiça (29), por meio eletrônico, considerando a exclusão digital da maioria dos jurisdicionados?” [34].
O primeiro fator importante a ser analisado é a respeito da certeza da concretização do ato de Intimação ou Citação. “No processo físico há a forma real e ficta para a comunicação dos atos processuais, onde na real tem-se o oficial de justiça ou o funcionário dos Correios fazendo tal papel”[35], sendo sujeita a falhas: com relação ao Oficial de Justiça, suas certidões, como funcionário público que é, têm presunção de veracidade, demandando prova em contrário, porém, “como o número de oficiais é pequeno pode aumentar em muito o prazo para devolução à vara e isso sem falar na corrupção onde outros mandados vão sendo cumpridos atropelando outros”[36]. Dessa forma, em vista a uma possível corrupção, o processo eletrônico se verifica mais seguro.
Importante ressaltar que o trânsito de mensagens eletrônicas esta sujeito a falhas, pois as vezes se expede uma mensagem e a mesma não chega, o que prejudicaria a parte na sua defesa. Em relação a isso surge a figura de um importante profissional que poderá solucionar questões como essa: a do técnico de informática, que aparece nesse novo panorama como auxiliar do juiz. Lima[37] exemplifica:
“Por exemplo, se uma parte alegar que houve falha no envio de um email, será um expert em informática quem irá informar ao juiz se houve ou não a alegada falha. Se a parte alegar que a página em que foi publicado um dado expediente estava fora do ar será um técnico em informática quem confirmará ou não o fato ao juiz. Se a parte alegar que uma determinada petição foi adulterada durante a transmissão, somente diante de um conhecimento técnico o juiz poderá solucionar o problema”.
Outro fator a ser verificado é a respeito do envio de petições, de recursos, assim como a prática de qualquer outro ato processual. Todos esses atos são admitidos por meio eletrônico, mediante uso de assinatura eletrônica, sendo obrigatório o credenciamento prévio do usuário no Poder Judiciário. A partir daí, recebe um certificado digital, o qual será sua identificação, de modo a preservar o sigilo, possibilitando a identificação e a autenticidade das comunicações. Tanto as partes como seus respectivos advogados, seja para exercerem o direito de ação, seja para a comunicação dos atos processuais, seja para se defenderem, deverão possuir certificação digital.
Ainda em relação ao exposto acima, Almeida Filho[38] faz uma importante ressalva para manutenção da garantia do Contraditório e da defesa plena:
“Uma exceção, contudo, deve ser analisada no que diz respeito ao hipossuficiente. Não é lícito impingir a alguém a contratação de um certificado digital para defender-se judicialmente. Ou o Estado garante às partes e disponibiliza nas sedes dos Tribunais um serviço de informatização capaz de possibilitar o amplo exercício ao direito de defesa, ou o processo não poderá ser eletrônico, devendo transformar a inicial em processo físico, como ocorre ordinariamente. Diante dessa ressalva que fazemos, a parte deverá justificar, com provas, a sua impossibilidade econômica de estar em juízo na forma eletrônica, nos termos da Lei n. 1.060/50. E, neste caso, será necessário que o juiz exija, de plano, a apresentação de elementos que justifiquem o seu pleito”.
Outro fator a se verificar, que deve ser considerado dentro da analise do Contraditório nesse novo âmbito, é Competência. Como a Internet não possui limite territorial, o conceito de Jurisdição acaba se modificando.
Já se tem verificado posicionamento jurisprudencial diante de questões de cunho processual penal, no sentido de que: “Crimes contra a honra praticados por meio de reportagens veiculadas na Internet ensejam a competência do Juízo do local onde foi concluída a ação delituosa, ou seja, onde se encontrava o responsável pela veiculação e divulgação de tais notícias.” [39].
Em meio ao exposto Clementino[40] encerra que:
“Poder-se-ia alegar que a remessa e recepção de mensagens eletrônicas estão sujeitas a falhas e que uma mensagem expedida não significa necessariamente uma mensagem recebida. Entretanto, consoante demonstra a experiência, existem sistemas aperfeiçoados de remessa/recebimento de mensagens que reduziram significativamente os problemas dessa natureza. Basta destacar a experiência de sucesso da Receita Federal no tocante à opção de recebimento eletrônico das Declarações de Ajuste Anual do Imposto de Renda, que há anos tem sido coroada de êxito, resultando praticamente no abandono da fórmula arcaica de declaração via formulário de papel. Eventuais falhas deverão ser tratadas como exceção e não como regra. Como toda mudança que se pretende eficaz, deverá ser feita gradualmente, com muito bom senso”.
Nesse mesmo sentido, para Machado e Miranda[41], tanto o Contraditório, quanto a Ampla defesa, são mantidos seguros no processo eletrônico:
“No processo eletrônico o princípio da ampla defesa e contraditório, na medida que este amolda-se pela migração da utilização da velha forma com roupagem nova, agora em bits, não dificulta a defesa e o contraditório, ao contrário, possibilita uma celeridade em se tratando de processo eletrônico o que é salutar para o desfecho de qualquer litígio”.
De forma sintética Clementino[42] expõe os requisitos que devem ser observados no âmbito do processo eletrônico para garantir o Contraditório, bem como a Ampla Defesa:
“a) garantir, com eficiência e eficácia, a comunicação dos Atos Processuais;
b) assegurar às partes o conhecimento das alegações contrárias;
c) ensejar oportunidade para produção de todas as provas que sejam aptas à demonstração dos direitos alegados em Juízo.”
8 A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E O PAPEL DA MÍDIA NO PROCESSO PENAL VIRTUAL
A dignidade da pessoa humana está inserida no ordenamento jurídico brasileiro, logo no primeiro artigo da Constituição da República de 1988:
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
III - a dignidade da pessoa humana;
Consagra-se, por este princípio, a própria razão de ser do Estado Brasileiro, valorizando-se o homem como ser basilar e fundamental à própria organização do Estado. Tem-se no ser humano, o alicerce de que o Estado necessita para a congregação dos demais valores e fundamentos político-jurídico por ele expostos em seu texto constitucional.
Apresenta-se, então, ora como direito, seja em relação ao próprio Estado ou mesmo em relação aos demais indivíduos do corpo social, ora como dever, de modo que o concidadãos sejam igualmente tratados, conforme preceitua também o art. 5º do mesmo texto Constitucional.
Segundo o professor Alexandre de Moraes, pode-se compreender tal fundamento da República como:
[...] valor moral e espiritual inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida, trazendo consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se em um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, apenas excepcionalmente, possam ser feitas limitações aos exercícios dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todos as pessoas enquanto seres humanos.[43]
Sendo assim, e pontuada a definição citada, é possível afirmar que o princípio da dignidade da pessoa humana reverte-se, através de uma construção histórica, como critério ao qual todos os outros direitos em maior ou menor grau se referenciam, como o fazem o direito a vida, a liberdade, a igualdade, dentre tantos outros referidos em nossa Carta Política. É o supra-princípio constitucional, ou princípio fundamental do ordenamento – fazendo-se uma alusão a norma hipotética fundamental de Hans Kelsen, a qual a própria Constituição se reportava – garantidor do exercício de direitos sociais e individuais dos cidadãos.
8.1 A dignidade da pessoa humana no processo penal virtual
Trazendo-se este estudo ao plano do Direito Processual Penal, temos o principio da dignidade da pessoa humana como sendo o instituto, sobretudo, limitador do jus persequendi do Estado. Por meio dele, o acusado é beneficiado por direitos e garantias procedimentais, sob pena de total nulidade da persecução criminal. Isso quer dizer, que ao acusado garante-se, por exemplo, o devido processo legal, o contraditório e ampla defesa, o direito de não produzir prova contra si mesmo, bem como o de falar ou permanecer calado, se assim entender ser mais conveniente.
Devem ser harmonizados, dois fundamentos que à primeira vista parecem contraditórios: a) o dever Estatal de coibir delitos, perseguindo e punindo os infratores, tutelando os bens jurídicos eventualmente agredidos e; b) o direito dos agentes, de verem tal persecução de forma legítima, de acordo com os ditames do ordenamento jurídico, sob as garantias ali expressas e as outras mais que lhes possam beneficiar.
A lei 11.419/06, que dispõe sobre a informatização do processo judicial, estabelecendo a possibilidade de ser proceder ações judicias no todo ou em parte de forma digitalizada por meio da rede mundial de computadores, veio a calhar, sobretudo, porque pretende tornar o procedimento mais célere, adequando-se a sua razoável duração - LXXVIII, do art. 5 º, CF/88. Resta saber, entretanto, se este novo modelo estará adequado ao devido processo legal, e principalmente ao príncipio da dignidade da pessoa humana.
Embora alguns doutrinadores possam se manifestar de forma contraria a virtualização do processo penal, não resta dúvidas de que este apresenta mais benefícios, uma vez que os atos se tornam, como já colocado, mais céleres, eficientes, com vistas amplo acesso as informações processuais, facilitando-se o trâmite de demanda, além da própria possibilidade de armazenamento de dados, por exemplo.
Ensina o professor José Eulálio, acerca da novidade tecnológica:
A novidade tecnológica, a despeito de haver gerado surpresa e desconfiança iniciais a seus aplicadores e destinatários, não sofreu restrições severas, porque não foi descurada a manutenção das garantias processuais necessárias à instauração do processo regular, no qual os mecanismos de garantia dos direitos individuais fundamentais são atendidos, acautelando-se o devido processo legal. Dentro desse contexto se destacam a relevância da celeridade e da economia processuais, como princípios universais que se aplicam não apenas às partes envolvidas, mas também ao Estado e à sociedade[44].
Mantém-se, assim, inalterado o principio da dignidade da pessoa humana, ou, no máximo, robustecido, já que se aumenta a velocidade dos atos, adequando-se as garantias da celeridade, do devido processo legal, economicidade, etc.
8.2 A mídia no âmbito do direito processual penal
O advento das telecomunicações e a informatização em geral, no atual mundo globalizado, acabou por invadir o âmbito jurídico, que anteriormente era palco apenas dos operadores do Direito. Embora se possa observar que tal invasão tenha vindo com boas intenções, sobretudo, porque acelera os procedimentos, inequívoco é considerar que a mídia – considerada por alguns como o quarto poder, equiparando-se ao Legislativo, Executivo e Judiciário – acaba por extrapolar sua finalidade precípua que é a informação da sociedade.
Ao processo penal, especificamente pelo poder que os meios de comunicação exercem, percebe-se que há a formação de um pré-julgamento dos fatos que se relatam quando da ocorrência de ilícitos penais, e em especial ao casos em que o Tribunal do Júri é competente para julgar.
A este ponto, interessante é a anotação feita em artigo científico de Marco Antonio Magalha?es de Campos. Senão vejamos:
[...] vivemos o a?pice do sensacionalismo midia?tico. E? fa?cil perceber que a mi?dia, atrave?s do seu poder de manipulac?a?o social e formac?a?o de opinia?o, por muitas vezes possui o conda?o de interferir na esfera do re?u, atacando diretamente os seus direitos e garantias fundamentais consagrados na Constituic?a?o Federal, fazendo com que aqueles que absorvem sua mensagem acreditem na sua versa?o dos fatos. Ademais, pode, tambe?m, na?o so? influenciar os jurados no procedimento do tribunal do ju?ri, como tambe?m influenciar na “livre” convicc?a?o do magistrado competente para julgar a causa, quando a decisa?o do mesmo conflita com os valores equivocadamente transmitidos pelos meios de comunicac?a?o[45].
Pois é este sensacionalismo midiático a mácula ao principio da dignidade da pessoas humana possível de se perceber ao processo penal brasileiro. Hodiernamente, pela atuação dos meios de telecomunicação, em especial nos casos do Júri, porque são os que mais causam interesse à população, verifica-se o desrespeito à privacidade, à intimidade, à honra e a própria presunção de inocência do acusado.
Este é considerado culpado tão logo as primeiras noticias sejam veiculadas. Ainda que a mídia se reverta das liberdades de imprensa e de expressão, não é razoável aceitar que ela influencie a população ou mesmo o Júri – nos casos em que for competente ao julgamento das ações penais – uma vez que fere a ampla defesa do réu. Este encontra-se numa situação de hipossuficiência, em decorrência do poder manipulador que a mídia tem. Campos, a esse aspecto pondera:
Na?o se pode negar que, dentro do processo penal, a mi?dia exerce um duplo papel. Se por um lado auxi?lia a atividade de poli?cia do Estado ao divulgar informac?o?es importantes acerca de foragidos facilitando a captura destes, por outro lado, em ainda na?o havendo sentenc?a penal transitada em julgado, acaba por sentenciar o acusado atrave?s de um pre?-julgamento por ela realizado[46] (Grifo nosso)
Este poder é tamanho que chega, inclusive, a influenciar o magistrado e jurados, por exemplo, maculando-se a livre convicção e, por conseguinte, a própria dignidade da pessoa humana do acusado. Por vezes, a imparcialidade dos órgãos do judiciário – principio fundamental de todo ordenamento das lides processuais – resta afastada, conduzindo a um caminho temerário se não for veementemente combatido.
Este é o poder que a mídia tem no âmbito processual penal, se de um lado dá vazão a uma série de informações oportunas até mesmo a persecução criminal; por outro a atrapalha, porque quando mal utilizada macula e manipula o pensamento da sociedade e por vezes dos julgadores de qualquer que seja a persecução criminal. O livre acesso aos meios de informação, embora direito de todos, acaba por contribuir para a formação de um sentimento social de vingança, quando da atuação do sensacionalismo midiático, prejudicando todo o direito a dignidade do acusado, que se vê numa posição hipossuficiente, “sentenciado à morte” antes mesmo de ser devidamente julgado.
Resta assim, a necessidade de se ponderar proporcionalmente o direito a liberdade de expressão por parte dos meios da mídia e a própria honra e imagem do acusado, desraigando o julgamento de influencia e maculas, proporcionando ao ele, através do devido processo legal, um julgamento justo, respeitando o supraprincípio maior, fundamento do Estado Democrático de Direito, que é a dignidade da pessoa humana.