Para organizar o texto, neste singelo estudo, faremos uso de determinadas definições do vocabulário técnico de auditoria do Tribunal de Contas da União. Para fins didáticos, utilizaremos as considerações derivadas do termo “achado” ou “constatação”, que segundo vocabulário técnico do Glossário de Termos do Controle Externo (BRASIL, 2012), do próprio TCU, significa:
Qualquer fato significativo, digno de relato pelo auditor, constituído por quatro atributos essenciais: situação encontrada (ou condição, o que é), critério (o que deveria ser), causa (razão do desvio em relação ao critério) e efeito (consequência da situação encontrada). Decorre da comparação da situação encontrada com o critério e deve ser devidamente comprovado por evidências. O achado pode ser negativo, quando revela impropriedade ou irregularidade, ou positivo, quando aponta boas práticas de gestão. (BRASIL, 2012, p.4)
Assim, entre outras, baseados em julgados da Egrégia Corte de Contas, abordaremos aspectos relativos à aceitação de proposta sem a comprovação expressa da exequibilidade dos preços ou desclassificação sumária de proposta baseado na presunção de inexequibilidade sem assegurar à licitante a oportunidade de demonstrar a viabilidade dos preços.
1 Situação encontrada
Cuida-se da reincidência de situações em que o particular, com negligente ímpeto para superar os concorrentes, oferta lances manifestamente ou supostamente inexequíveis que o igualmente descuidado pregoeiro aceita ou recusa sem motivar a decisão que elege.
A verificação da proposta no que concerne ao valor da contratação e a comprovação da exequibilidade é a incumbência do pregoeiro e primazia do cumprimento do contrato que será firmado entre o fornecedor e a Administração decorrente do certame.
Em muitos casos, o que se vê, é o oferecimento de lances muito aquém do valor de referência – partindo-se da premissa de que o valor de mercado foi estimado corretamente – , ação conhecida como “mergulhar no preço”, no jargão informal. Em flagrante violação aos supraprincípios administrativos, a supremacia e a indisponibilidade do interesse público, esses preços são aceitos ou recusados sumariamente sem a formalidade processual devida, quer seja, a apresentação de prova documental que embasa a alegação de viabilidade da proposta em harmonia com os critérios objetivos predefinidos para aceitação de preços.
2 Critérios referenciais
Do ordenamento e sobre o tema em apreço, por oportuno, importa destacar os seguintes dispositivos e ponderações:
a. Da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, que regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências:
Art. 40. O edital conterá […]
[…]
X - o critério de aceitabilidade dos preços unitário e global, conforme o caso, permitida a fixação de preços máximos e vedados a fixação de preços mínimos, critérios estatísticos ou faixas de variação em relação a preços de referência, ressalvado o disposto nos parágrafos 1º e 2º do art. 48; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)
[...]
Art. 44. No julgamento das propostas, a Comissão levará em consideração os critérios objetivos definidos no edital ou convite, os quais não devem contrariar as normas e princípios estabelecidos por esta Lei.
[…]
§ 3º Não se admitirá proposta que apresente preços global ou unitários simbólicos, irrisórios ou de valor zero, incompatíveis com os preços dos insumos e salários de mercado, acrescidos dos respectivos encargos, ainda que o ato convocatório da licitação não tenha estabelecido limites mínimos, exceto quando se referirem a materiais e instalações de propriedade do próprio licitante, para os quais ele renuncie a parcela ou à totalidade da remuneração. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
[...]Art. 48. Serão desclassificadas:
[…]
II - propostas com valor global superior ao limite estabelecido ou com preços manifestamente inexequíveis, assim considerados aqueles que não venham a ter demonstrada sua viabilidade através de documentação que comprove que os custos dos insumos são coerentes com os de mercado e que os coeficientes de produtividade são compatíveis com a execução do objeto do contrato, condições estas necessariamente especificadas no ato convocatório da licitação. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
b. Da Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, que institui, no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, nos termos do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns, e dá outras providências:
Art. 4º A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras:
[...]
XI - examinada a proposta classificada em primeiro lugar, quanto ao objeto e valor, caberá ao pregoeiro decidir motivadamente a respeito da sua aceitabilidade; (grifei).
Doutrinariamente, como não poderia deixar de ser, encontramos posicionamentos esclarecedores nesse terreno. Sempre adequado é consultar o eminente professor Bandeira de Mello (2005, p. 558). No que ora importa, nos resta aprender seus ensinamentos sobre o que classifica como requisitos das propostas, em lúcida conjectura inerente a exequibilidade:
Para serem apreciadas, as propostas necessitam ser sérias, firmes e concretas, como acentua Marcello Caetano1. A estes caracteres Adílson Abreu Dallari2 acrescenta, com razão, um quarto requisito, a saber: ajustadas às condições do edital. Conviria aduzir, ainda: e à lei, pois o edital poderá omitir alguma condição legalmente exigida para a regularidade das propostas.
Proposta ajustada às condições do edital e da lei, como intuitivamente se percebe, é a que se contém no interior das possibilidades de oferta neles permitidas.
Proposta séria é aquela feita não só com o intuito mas também com a possibilidade de ser mantida e cumprida.
As propostas inexequíveis não são sérias, ou, então, são ilegais, porque terão sido efetuadas com propósito de dumping, configurando-se comportamento censurável, a teor do art. 173, § 4º, da Constituição, segundo o qual: “A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros”.
[…]
Trata-se, afinal, de saber se dada proposta reúne ou não condições objetivas de ser cumprida, ou seja, se é ou não economicamente viável, por ser este o único tópico enfocado no art. 48. Ora, se o for, não pode ser desclassificada, pena de ofensa ao direito do licitante – autor da melhor proposta – de vê-la reconhecida e proclamada como tal, até porque de outra sorte violar-se-ia o art. 37, XXI, da Constituição, que inadmite exigências excedentes do indispensável ao cumprimento das obrigações. Inversamente, se não o for, será obrigatória sua desclassificação.
[…]
Proposta firme é aquela feita sem reservas, quais as de cláusula condicional ou resolutiva.
Proposta concreta é aquela cujo conteúdo do ofertado está perfeitamente determinado nela mesma, sem estabelecer remissões a oferta de terceiros, quais, exempli gratia, o “preço que for mais baixo” ou “tanto por cento menos que a melhor oferta” etc3.
Na dicção do não menos ilustre doutrinador Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, de reconhecido e respeitado saber no âmbito jurídico administrativo, trazemos à baila pequeno excerto de sua obra em que recomenda ao pregoeiro como proceder ao exame da compatibilidade de preços (em suas palavras) em sede de pregão, matéria que estamos a discutir, mormente na análise da viabilidade financeira da proposta.
Não é raro que os licitantes na fase de lances, para não perder a expectativa de contrato, acabem por apresentar preço inexequível, reduzindo o preço aquém da possibilidade de pagamento do mínimo legal. Por esse motivo, o pregoeiro pode até interromper essa etapa e determinar que o licitante demonstre a viabilidade da sua proposta, apresentando uma planilha de custos, ou demonstre estar executando contrato com valor similar ou, ainda, a existência de contrato similar, de concorrente seu com outro órgão da Administração Pública. Ao contrário do que pode aparecer, é fundamental que um dos polos da relação contratual apresentada como paradigma seja integrante da Administração Pública para aferir a regularidade fiscal dos envolvidos. (2015, p.502). (Grifo nosso).
Completando a tríade de doutos administrativistas, esta que poderíamos, sem exageros, dizer tratar-se de um oráculo doutrinário a quem todos consultam, vale trazer à colação texto da lavra do Sr. Marçal Justen Filho (2009, pp. 104, 105):
Outro problema sério é o da inexequibilidade de propostas e lances. O problema agrava-se quanto a estes últimos. A natureza do processo de oferta de lances pode produzir uma ausência de controle efetivo por parte da Administração acerca de preços inexequíveis. Os interessados, no afã de obter a contratação, acabariam por ultrapassar o limite da exequibilidade, reduzindo a montantes inferiores aos plausíveis.
A solução para o problema da inexequibilidade não pode ser adotada em termos gerais apriorísticos. Ou, pelo menos, não é viável determinar um limite formal, matemático, para a configuração da inexequibilidade da proposta. Isso conduziria à supressão da competitividade e ao surgimento de uma espécie de licitação de preço-base.
Daí não se segue, no entanto, a omissão de critérios para apreciação desse aspecto. É indispensável que a Administração estabeleça regras sobre preços unitários e imponha ao particular a apresentação de planilhas destinadas a comprovar a viabilidade do cumprimento da proposta apresentada. Isso não equivale a subordinar o licitante a observar os preços estimados pela Administração. Trata de sujeitar o licitante a demonstrar, de modo objetivo, os custos em que incorrerá para executar a sua proposta.
Ressalte-se que o interesse em obter a proposta mais vantajosa não legitima a aceitação de proposta inexequível. (Sem grifos no original).
Com a habitual pertinácia, a Egrégia Corte de Contas, no seu papel indelével de estabelecer a jurisprudência no instituto de licitações públicas, entre outras matérias, delibera harmonicamente com as teses doutrinarias, não sem incluir outros tópicos expressivos em importância e valor jurídico que ensejam supedâneo às decisões dos gestores.
É o caso da Súmula nº 262/2010-TCU, que determina: “O critério definido no art. 48, inciso II, § 1º, alíneas “a” e “b”, da Lei nº 8.666/93 conduz a uma presunção relativa de inexequibilidade de preços, devendo a Administração dar à licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade da sua proposta”.
Nesse ponto, é necessário esclarecimento para evitar uma contradição.
É sabido que estamos tratando de casos incidentes em licitações na modalidade pregão para a contratação de bens e serviços comuns. Os dispositivos citados pela Súmula 262 são referente às licitações para obras e serviços de engenharia e, por esse motivo, foram omitidas propositalmente até aqui. Contudo, o que queremos extrair da citada decisão é a condição juris tantum4 da inexequibilidade, que também se aplica ao nosso estudo.
Tanto que, à impossibilidade de desclassificar licitante em razão de aparente inexequibilidade, pululam julgados para ilustrar esse particular.
[...] sempre haverá a possibilidade de o licitante comprovar sua capacidade de bem executar os preços propostos, atendendo satisfatoriamente o interesse da administração. Nessas circunstâncias, caberá à administração examinar a viabilidade dos preços propostos, tão-somente como forma de assegurar a satisfação do interesse público, que é o bem tutelado pelo procedimento licitatório. Acórdão 141/2008 Plenário
Se o particular puder comprovar que sua proposta é exequível, não se lhe poderá interditar o exercício do direito de apresentá-la. É inviável proibir o Estado de realizar contratação vantajosa. A questão é de fato, não de direito. Incumbe o ônus da prova da exequibilidade ao particular. Essa comprovação poderá fazer-se em face da própria Administração, pleiteando-se a realização de diligência para tanto. Acórdão 85/2001 Plenário
Da mesma forma, como já apontamos, insta sondar a situação oposta, naquela em que o TCU recomenda a ação de desclassificação da proposta inexequível, suficientemente investigada:
Pregão para contratação de serviços: por constituir presunção relativa, suposta inexequibilidade de proposta comercial de licitante não autoriza imediata desclassificação, excetuando-se situação extremas nas quais a Administração Pública se veja diante de preços simbólicos, irrisórios ou de valor zero. Acórdão nº 2068/2011-Plenário
A aceitação excepcional de preços irrisórios ou nulos, prevista no § 3o do art. 44 da Lei 8.666/1993 (no caso de fornecimento de materiais e instalações de propriedade do próprio licitante), depende da apresentação por parte da licitante de justificativas que evidenciem, de forma contundente, a possibilidade de execução de sua oferta. […] A insegurança instaurada pela aceitação de proposta desse teor é justamente aquela repelida pelo § 3o do art. 44 da Lei 8.666/1993, que não admite propostas irrisórias/nulas dissociada de garantias fáticas que mitiguem o risco de inexecução do contrato. Acórdão nº 2186/2013-Segunda Câmara
Noutra oportunidade, nos deparamos com um caso destoante da corrente majoritária adotada pelo tribunal, mas que nos serve para estudo, dado que propõe o relator a adoção de critérios matemáticos como parâmetro de aceitabilidade:
De mais a mais, o órgão não poderá deixar de verificar se o preço é irrisório, para efeito da desclassificação preceituada pelo § 3º do art. 44 da Lei no 8.666/1993. Como sabido, o parâmetro de confrontação é o mercado.
Com o fito de imprimir maior transparência nessa aferição, seria interessante usar dos critérios de aceitabilidade de preços unitários, previstos no inciso X do art. 40 da referida lei, para estabelecimento prévio do menor valor de mercado admissível. Embora a lei proíba a fixação de preço mínimo pelo critério de aceitabilidade, compreendo que o disposto no § 3º do art. 44 comporta uma exceção, assim como são de modo expresso as fórmulas de conferência de exequibilidade das propostas, contidas nos §§ 1º e 2º do art. 48.
Seja como for, pode-se ainda emprestar ao critério de aceitabilidade uma expressão matemática que tenha como base a média das demais propostas de preços unitários concorrentes na licitação, de forma semelhante ao que se faz com as fórmulas de exequibilidade. Somente como ilustração, um preço unitário que se afastasse para menos de 50% da média dos preços unitários oferecidos pelos demais licitantes seria considerado fora do padrão de mercado e, portanto, sem condição de classificação. Acórdão 1700/2007 Plenário.
Esse caso nos é útil para duas ressalvas, com a devida vênia. Uma no que diz respeito a impossibilidade de fixação de preço mínimo. As disposições da norma não são das que podem dar cabimento a suposições. É o que diz a redação do inciso X do art. 40 da Lei de Licitações. Pensamos que não cabe exceção ao caso. Ou, pelo menos, em nome do princípio da eficiência e da razoabilidade, não seria compensador enveredar nessa direção quando existem outras menos controversas. A outra, é na necessária ponderação na aplicação de cálculo matemático para estabelecer um ponto de corte, que exatamente por ser um parâmetro inflexível pode, em determinada situação, ou em muitas delas, não ser oportuno e tampouco conveniente.
Não obstante, o que nos parece ser relevante, em todo caso, é que cabe ao órgão promotor do certame exigir a comprovação da exequibilidade toda vez que os preços se afastarem, para menos, daqueles praticados do mercado; e resta ao licitante comprovar, documentalmente, que pode cumprir com a futura avença.
No arremate deste item, aponta-se outros julgados, todos do TCU, que ilustram apropriadamente o assunto e se prestam a excelentes referenciais: Acórdão nº 460/2002-Plenário, Acórdão nº 612/2004-1ª Câmara, Acórdão nº 1.707/2005-Plenário, Acórdão nº 697/2006-Plenário, Acórdão nº 786/2006-Plenário, Acórdão nº 325/2007-Plenário, Acórdão nº 1280/2007-Plenário, Acórdão nº 1286/2007-Plenário, Acórdão nº 2078/2007-2ª Câmara, Acórdão 287/2008-Plenário, Acórdão 294/2008-Plenário, Acórdão 1.100/2008-Plenário, Acórdão 1616/2008-Plenário, Acórdão 1679/2008-Plenário, Acórdão 2.138/2008-Plenário, Acórdão 2.471/2008-Plenário, Acórdão 2.705/2008-Plenário, Acórdão nº 559/2009-1ª Câmara, Acórdão nº 589/2009-2ª Câmara, Acórdão nº 1.079/2009-2ª Câmara, Acórdão nº 2.093/2009, Acórdão nº 79/2010-Plenário, Acórdão nº 332/2010-Plenário, Acórdão nº 428/2010-1ª Câmara, Acórdão nº 744/2010-1ª Câmara, Acórdão nº 1092/2010-2ª Câmara, Acórdão nº 1426/2010-Plenário, Acórdão nº 1857/2011-Plenário, Acórdão nº 2143/2013-Plenário e Acórdão nº 3092/2014-Plenário.