Dentre as circunstâncias judiciais usadas como critério de quantificação da pena-base está a “personalidade do agente”:
Código Penal, artigo 59: O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime
Por tal razão, não raro, acusadores e até magistrados logram condenar e ou majorar a pena ao argumento de que, em suas visões, o agente possui uma personalidade reprovável.
Assim, o questionamento crítico se impõe: o direito penal pode incidir sobre tal circunstância? Haveria legitimidade para tanto? Seria lícito ao Estado ou à sociedade imiscuírem-se na personalidade do cidadão?
A personalidade, sob um enfoque estritamente jurídico, tem sido entendida como o complexo das características morais e de caráter, ou seja, é a índole do agente. É utilizada como referencial da maior ou menor propensão à prática delitiva.
Contudo, é sensível que o conceito de personalidade é muito mais amplo e complexo do que o utilizado pelos operadores do Direito. Na verdade, a personalidade é mutável e imprecisa, devendo ser analisada em consonância com os traços emocionais, temperamentais, de acordo com os conhecimentos específicos das ciências afins.
Além da incapacidade técnica dos Juízes de avaliar a personalidade, questiona-se, repito, a própria legitimidade, em um Estado de Direito livre, de intervenção nesta área tão íntima do ser humano.
Desta forma, deve-se estabelecer se o juízo do culpável recai sobre a prática delitiva ou sobre a própria pessoa do réu. Isto porque, um sistema que pune aquele que supostamente apresente uma personalidade “deturpada”, “audaz”, “má”, “desajustada” ou “voltada ao delito”, representa a opção por um direito penal de periculosidade.
O direito penal de periculosidade parte do pressuposto que o ser humano é movido por causas determinantes, estabelecendo que a sanção penal aplicável deva considerar o grau de perigo que este ser determinado representa à sociedade. Nega, portanto, qualquer autonomia moral do homem, é, repita-se, o chamado direito penal de autor.
O paradigma jurídico do direito penal de autor visa punir pela conduta de vida, pela postura social, em suma, pelo modo de ser. Assim, a ação criminosa deixa de ser o foco do sistema penal, para se tornar um mero indício de uma personalidade voltada para a criminalidade.
Essa perspectiva de direito penal fincada na pessoa acarreta, ao longo do tempo, a destruição do sistema penal de per si. A suposta determinação causal ao delito possui um efeito altamente estigmatizante e a cada novo crime, a cada nova conduta estigmatizada (criminalizada ou não), o cidadão estará, por esta concepção, mais determinado à criminalidade.
Portanto, para o direito penal de autor, pune-se em razão do grau de periculosidade do agente. Com efeito, tal argumento é digno de fazer inveja na inquisição. Lombroso se sentiria lisonjeado (neolombrosionismo).
É fato, como dito, que o artigo 59 do Código Penal prevê a personalidade como critério da pena-base. Contudo, este critério é inconstitucional, ou melhor: sua interpretação conforme a constituição é no sentido de que a personalidade só pode diminuir a pena-base, jamais aumentar. A interpretação que permite a exacerbação é inválida.
Para Ferrajoli: “as normas vigentes num Estado de direito podem ser, assim, ademais de eficazes e ineficazes, também válidas ou inválidas, quer dizer juridicamente legítimas no plano formal, mas não no material” [1].
Assim, conclui que mesmo que uma norma possua vigência, ou seja, mesmo que tenha respeitado todos os trâmites procedimentais para sua formação e ingresso no ordenamento jurídico, não será válida se não estiver de acordo com os significados normativos axiológicos constitucionalizados.
Digno de encômios, neste particular, é o anteprojeto de Código Penal, que exclui do rol das circunstâncias judiciais a personalidade do agente:
PROJETO DE LEI DO SENADO nº 236, de 2012 - (NOVO CÓDIGO PENAL) Art. 75. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos motivos e fins, aos meios e modo de execução, às circunstâncias e consequências do crime, bem como a contribuição da vítima para o fato, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime
No entanto, em sentido diverso, o projeto elenca como circunstância qualificadora do homicídio a “perversidade” do acusado:
Art. 121. Matar alguém: Pena – prisão, de seis a vinte anos.
Forma qualificada §1º Se o crime é cometido: I – mediante paga, mando, promessa de recompensa; por preconceito de raça, cor, etnia, orientação sexual e identidade de gênero, deficiência, condição de vulnerabilidade social, religião, procedência regional ou nacional, ou por outro motivo torpe; ou em contexto de violência doméstica ou familiar, em situação de especial reprovabilidade ou perversidade do agente;
Desta forma, nesta parte o projeto está eivado de flagrante inconstitucionalidade, uma vez que é direito intangível do ser humano ser internamente perverso e mau, dotado de qualquer espécie de personalidade, mesmo que contrária ao senso comum. Claro que não estou me referindo aos considerados “loucos” de qualquer gênero, que podem se sujeitar às medidas de segurança.
Neste sentido, é a lição do advogado e professor gaúcho, o mestre e doutor Salo de Carvalho, veja:
“Se a liberdade pactuada não corresponde à liberdade de pensamento, ao foro íntimo, esta permanece como núcleo inviolável, como reservas de direitos dos cidadãos, no qual o estado não pode interferir. Os limites estabelecidos pelo consenso não permitem a ingerência e a lesão desse direito supra estatal. A consciência permanece liberta mesmo se direcionada a intenções ilícitas.” [2]
E conclui:
“A expressão tolerância expressa de forma magnífica o postulado secularizador no qual qualquer pessoa tem o direito de ser e continuar sendo o que é, independente de ser considerada perversa, não sendo legítima qualquer reprimenda ao seu ser.” [3]
Em hipótese alguma pode o juiz condenar a alma do réu, “um cidadão pode ser punido por aquilo que fez e não pelo que é”, segundo Luigi Ferrajoli[4].
Neste norte, é possível concluir que o que legitima a própria existência estatal é o respeito às liberdades individuais, à igualdade e, consequentemente, à pessoa humana intimamente considerada. Igualdade aqui entendida em sentido amplo, ou seja, respeito à própria desigualdade.
O garantismo, assim, é a técnica de tutela da liberdade humana e do primado intransponível que é o direito à diferença.
Pensar de outra forma acarreta um julgamento moral, ou, melhor dizendo, sobre a moral do cidadão, o que é inadmissível, uma vez que Direito e moral não se confundem e nem se misturam, muito menos em se tratando de Direito Penal.
Notas
[1] FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: teoria do garantismo penal. Revista dos Tribunais. SP. 2002. pp. 290
[2] CARVALHO, Salo e CARVALHO, Amílton Bueno. Aplicação da pena e garantismo. Lumen Juris. 2a edição, ampliada. RJ. 2002. pp. 12
[3] CARVALHO, Salo e CARVALHO, Amílton Bueno. Aplicação da pena e garantismo. Lumen Juris. 2a edição, ampliada. RJ. 2002. pp. 12
[4] FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: teoria do garantismo penal. Revista dos Tribunais. SP. 2002. pp. 178