Sumário: 1 – Introdução; 2 – Supremacia constitucional e publicidade dos atos processuais; 3 – Gravação de audiência quando decretado o sigilo processual e responsabilidade pela divulgação indevida; 4 – Comunicação prévia sobre intenção de gravar a audiência e a anuência dos membros da relação processual; 5 – Considerações conclusivas; 6 – Referências bibliográficas.
1 - INTRODUÇÃO
Não é recente a discussão jurídica em torno da juridicidade da gravação de audiência por qualquer das partes (ou seus patronos) e sua possível submissão ao consentimento do magistrado. O sistema atual de redução a termo por ditado é lento e a imprecisão no registro de informações frequente, podendo conduzir a toda ordem de celeumas. Somente em 2015 a matéria foi objeto de regulamentação específica (e mais elucidativa), através do novo Código de Processo Civil. Assim prescreve a Lei Federal nº 13.105/2015:
Art. 367. O servidor lavrará, sob ditado do juiz, termo que conterá, em resumo, o ocorrido na audiência, bem como, por extenso, os despachos, as decisões e a sentença, se proferida no ato.
(...)
§ 5o A audiência poderá ser integralmente gravada em imagem e em áudio, em meio digital ou analógico, desde que assegure o rápido acesso das partes e dos órgãos julgadores, observada a legislação específica.
§ 6o A gravação a que se refere o § 5o também pode ser realizada diretamente por qualquer das partes, independentemente de autorização judicial.
Para Cassio Scarpinella Bueno[1], a disposição legislativa contida nos parágrafos 5º e 6º do art. 367 do CPC/2015 constitui “novidade relevantíssima” que soluciona “acesa discussão doutrinária e jurisprudencial”, admitindo-se, expressamente, a possibilidade de as próprias partes, independentemente de autorização judicial, gravarem, pelos meios referidos no § 5º, a audiência.
Não obstante a clareza da redação do §6º do art. 367, no que concerne à dispensabilidade da chancela do juiz para gravação do ato processual, o dispositivo ainda deixa em aberto questões de relevância, sendo elas:
1) sua compatibilidade com a regra de proteção da intimidade[2], em casos de decretação do sigilo processual;
2) necessidade de comunicação prévia ao juízo e aos demais integrantes da relação processual sobre a intenção de gravar a audiência;
3) fazendo-se necessária a comunicação prévia referida no item anterior, como e quando ela seria levada a cabo pela parte interessada;
4) necessidade de anuência da(s) outra(s) parte(s) envolvida(s) na relação processual e;
5) responsabilidade daquele que registra o ato em imagem e/ou em áudio quanto ao material produzido, havendo decretação de sigilo.
Observamos, de antemão, que as controvérsias em torno do registro unilateral de audiências somente se justificam porque a legislação processual civil brasileira não impôs ao Poder Público a gravação dos atos presididos pelo magistrado. Inexistindo compulsoriedade (já que a norma fixa que “a audiência poderá ser integralmente gravada em imagem e em áudio”), falta estímulo para se investir no aparelhamento tecnológico da atividade judiciária.
Em Portugal, convém pontuar, a celeuma carece de objeto. Sob o sistema lusitano constitui ônus do Judiciário proceder, invariavelmente, à gravação da audiência final (ato processual em que são colhidos depoimentos e apresentadas alegações orais pelas partes perante o juiz). Vejamos o que prescreve o CPC português sobre a matéria:
Artigo 155.º
Gravação da audiência final e documentação dos demais atos presididos pelo juiz
1 - A audiência final de ações, incidentes e procedimentos cautelares é sempre gravada, devendo apenas ser assinalados na ata o início e o termo de cada depoimento, informação, esclarecimento, requerimento e respetiva resposta, despacho, decisão e alegações orais.
2 - A gravação é efetuada em sistema sonoro, sem prejuízo de outros meios audiovisuais ou de outros processos técnicos semelhantes de que o tribunal possa dispor.
3 - A gravação deve ser disponibilizada às partes, no prazo de dois dias a contar do respetivo ato.
4 - A falta ou deficiência da gravação deve ser invocada, no prazo de 10 dias a contar do momento em que a gravação é disponibilizada.
Como bem salientou o Desembargador do TJRS Nereu José Giacomolli[3], “A modernização do Poder Judiciário passa pelo aumento da tecnologia nos procedimentos. Dentre eles, há a adoção da gravação das audiências, armazenando-se a ‘mídia’ em CDs/DVDs”.
Luís Marques dos Santos[4], já na década de 1990, ao formular um estudo comparativo entre os métodos de estenotipia e fonografia para registro de audiências, chamou atenção para as vantagens do registro fonográfico, sobretudo no que concerne aos custos para sua implementação:
O sistema de registro fonográfico não tem as desvantagens do método taquigráfico. O equipamento necessário (gravador, dois ou três microfones, fitas cassete, fios e cabos, pedestal) é infinitamente mais barato que o custo de um taquígrafo. O equipamento é investimento de capital: paga-se uma vez só (e não todo mês), por um equipamento de durabilidade muito longa. O equipamento não tira férias, nem se aposenta, sua instalação não depende de concurso. O equipamento, justamente por ser barato, pode ser conseguido junto às Prefeituras, campanhas junto à comunidade, em comodato, etc. Alguns juízes de bom grado o custeariam com seus próprios recursos (ou usariam um gravador particular), tamanhas as vantagens que resultariam da desobstrução da pauta, com o conseqüente ganho de tempo, produção e qualidade. As fitas cassete são baratas (fitas para 60 minutos são compradas a partir de R$ 0,80 cada, a preço de varejo), e podem ser custeadas pelos litigantes. Pelo alto custo e demanda de mão-de-obra especializada, a implantação da taquigrafia dependeria de um grande programa a nível de Judiciário estadual, com alto investimento e complexidade (licitação para compra das máquinas de estenotipia, lei criando cargos de estenotipistas, concurso para contratá-los, curso de treinamento, etc.). A gravação, pela sua simplicidade e economia, pode ser de imediato implantada, em qualquer Foro do país, com investimento mínimo, sem necessidade de contratações, concurso, licitação, etc.; basta a boa vontade da comunidade judiciária local (juiz, promotor, advogados, serventuários), e alguém que se disponha a fornecer um equipamento de som. (...) Há muito que algumas mentes mais esclarecidas perceberam que o sistema usualmente empregado para registro das audiências é fator de emperramento do trabalho judicial, e que poderia, com vantagens incontáveis, ser substituído pela fonografia.
Neste tema estamos, salvo iniciativas isoladas do Judiciário[5], a reboque da história. De todo modo nos parece que o art. 367 do CPC/2015 representa um avanço e se adequa ao espírito da nova lei brasileira, voltada para conceder às partes litigantes meios de fiscalização do cumprimento, por agentes públicos, das normas fundamentais do processo, de índole constitucional (v.g.: contraditório “dinâmico”, duração razoável do processo, publicidade, fundamentação idônea dos provimentos jurisdicionais, dentre outras).[6]
2 – SUPREMACIA CONSTITUCIONAL E PUBLICIDADE DOS ATOS PROCESSUAIS
O CPC/2015 encampou expressamente o princípio da supremacia constitucional em seu art. 1º (“O processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código”). Não se cogita em um Estado Democrático de Direito sem Constituição[7], documento solene que assegura os direitos e garantias fundamentais, cujas disposições são preeminentes em relação às demais normas jurídicas internas.
As normas constitucionais são dotadas de valor hierárquico absoluto, pois “encontram-se no topo do ordenamento jurídico e são incontrastáveis. Sua superioridade em relação às leis ordinárias implica o princípio da conformidade de todos os atos do Poder Público à Constituição.”[8] Diante do atual estágio de desenvolvimento do constitucionalismo, não se pode mais ignorar que “O modelo constitucional do processo civil assenta-se no entendimento de que as normas e princípios constitucionais resguardam o exercício da função jurisdicional.” [9]
Conforme sustenta André Cordeiro Leal[10], “o processo constitucionalizado passa a conferir normatividade a seus princípios institutivos de maneira a vincular o julgador quando da prolatação das decisões.” A atividade jurisdicional, face do poder político estatal, é, sob esse raciocínio, definida pela lei e simultaneamente limitada pelos direitos e garantias fundamentais, também frutos de normas jurídicas.
A Constituição, qualificada por Simone Goyard-Fabre como “escritura necessária do poder”[11], é o documento cujas normas materializam o Estado e autorizam o exercício do poder político. Nas palavras de Paulo Bonavides, “O futuro da Constituição e da democracia reside em concretizar princípios, em reconhecer-lhes a força imperativa, em formar a convicção incontrastável e sólida de que eles legitimam os Poderes constitucionais.”[12]
Ao tratar da fundamentação das decisões jurisdicionais e da publicidade que lhe serve de suporte, José Carlos Barbosa Moreira pontua o seguinte:
“No Estado de Direito, todos os poderes sujeitam-se à lei. Qualquer intromissão na esfera jurídica das pessoas deve, por isso mesmo, justificar-se, o que caracteriza o Estado de Direito como ‘rechtsfertigender Staat’, como ‘Estado que se justifica’.”[13]
Atento, justamente, à necessária justificação dos atos processuais perante o povo, determinou o Constituinte brasileiro, no art. 93, IX, da CR/88:
Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;
O dispositivo constitucional define a publicidade como regra e a excepcional restrição de divulgação dos atos às partes e a seus advogados, ou somente aos advogados, sendo a hipótese restritiva voltada para coibir o chamado streptus judicii, ou escândalo derivado do processo. Nos casos em que a intimidade das partes ou de terceiros esteja ameaçada (CPC/2015, art. 189) cabe ao juiz afastar a ampla publicidade do feito, mediante decisão fundamentada. Sobre a relevância do princípio constitucional da publicidade pondera a melhor doutrina que
“A preocupação com a publicidade dos atos processuais é, nessa primeira dimensão, uma ferramenta de garantia contra o arbítrio no exercício do poder do Estado. Não por acaso a doutrina lembra que a publicidade no processo civil pode ser considerada uma das grandes conquistas da revolução francesa, retomando a preocupação com uma exigência que se fazia presente já nos tempos primitivos do direito romano, que sofreu relativização no período pós-clássico e que acabou sendo descartada no direito canônico. Tem-se, pois, que a exigência de publicidade dos atos processuais é uma conquista com sabor histórico, e que, por tal natureza, impõe atenção para a exigência de proibição de retrocesso. Da mesma forma, vê-se na exigência de publicidade dos atos processuais a preocupação em admoestar à coletividade a respeito da necessidade de respeito à lei, a quem se garante a possibilidade de fiscalização em relação à distribuição de justiça. (...) Destaque deve ser dado, de outra banda, à função educativa associada à imposição de publicidade dos atos processuais, permitindo “a divulgação de ideias, incentivo ao interesse pela justiça e à elevação da confiança das pessoas no Poder Judiciário.” [14]
A partir da lição histórica e doutrinária exsurgem cinco funções básicas da publicidade dos atos processuais (da qual decorre a possibilidade de gravação de audiências):
- Coibir o arbítrio estatal (ou alguma espécie de justiça secreta); [15]
- Contribuir para a duração razoável do processo;[16]
- Reforçar a legitimidade e a confiança sobre a atividade judicante;
- Incentivar a obediência à legalidade;
- Exercer função pedagógica sobre a atividade judicante e seus desdobramentos;[17]
Encerrando este tópico, vale destacar que a publicidade processual é também elemento viabilizador de proteção do próprio magistrado contra possíveis alegações de inidoneidade acerca das suas atividades (outro motivo pelo qual a lei brasileira deveria impor ao Judiciário a gravação de todas as audiências presididas por juiz, nos moldes do CPC Português, anteriormente citado). Esta faceta da garantia fundamental é bem lembrada por Luis Alberto Reichelt. Segundo o professor gaúcho[18] “O respeito à publicidade dos atos processuais serve, ainda, como medida capaz de assegurar ao magistrado condições para que possa restar livre de maledicências ou suspeitas em relação ao seu agir.”
3 – GRAVAÇÃO DE AUDIÊNCIA QUANDO DECRETADO O SIGILO PROCESSUAL E RESPONSABILIDADE PELA DIVULGAÇÃO INDEVIDA
Parece não existir dúvida, ante os argumentos até aqui apresentados, de que as regras previstas no art. 367, parágrafos 5º e 6º, do CPC/2015, constituem desdobramento lógico do disposto no art. 93, IX, da Constituição Federal. Neste ponto é salutar relembrar a lição de Pontes de Miranda[19], para quem
“a publicidade das audiências prende-se à necessidade de serem fiscalizadas pelo público, como que autenticadas pelo fato de qualquer pessoa poder assistir a elas. À medida que a civilização dá garantias espontâneas da lisura dos juízes, perde de importância, de modo que constitui falta do juiz, punível conforme a lei e não causa de nulidade do ato, exceto regra legal que o exija na espécie”.
Entendemos que a redação atual do CPC não trouxe verdadeira novidade para o direito positivo nacional. Se partirmos do pressuposto que a norma contida no art. 367, §6º, do CPC/2015, é consectário do art. 93, IX, da Constituição Federal, a atitude do legislador foi meramente regulamentadora de um desdobramento (processual) do direito fundamental à publicidade. E mais: sustenta-se que o art. 417 do CPC/73 (“O depoimento, datilografado ou registrado por taquigrafia, estenotipia ou outro método idôneo de documentação, será assinado pelo juiz, pelo depoente e pelos procuradores, facultando-se às partes a sua gravação.”) já trazia autorização implícita para a gravação.[20]
A própria redação do citado art. 93, IX, responde à primeira dúvida suscitada na introdução deste texto: em hipótese alguma o sigilo decretado em um processo pode alcançar a pessoa do advogado ou do defensor público. E o disposto no art. 189, §1º, do CPC/2015, reforça nosso argumento (“O direito de consultar os autos de processo que tramite em segredo de justiça e de pedir certidões de seus atos é restrito às partes e aos seus procuradores.”).
No âmbito do Direito Processual Penal, esclarece Maurício Zanoide de Moraes, citado em estudo elaborado pela Associação dos Advogados do Estado de São Paulo[21], que a publicidade pode ser dividida em duas categorias, quais sejam a interna e a externa. A primeira atinge os protagonistas da persecução penal. A segunda importa trazer terceiros estranhos à demanda para a possibilidade de tomar conhecimento sobre o processado. É somente a publicidade externa que deve ser restringida por motivo de proteção à intimidade das pessoas envolvidas, ou para assegurar a eficiência da atividade estatal, nas duas fases da persecução penal (investigativa e processual).[22]
Idêntico o raciocínio a ser feito na esfera processual civil. O comando constitucional referido (art. 93, IX) vincula todos aqueles que de qualquer forma participaram do processo, os quais devem, então, havendo ameaça à intimidade de alguma das partes, manter segredo sobre as informações obtidas no feito. O desrespeito ao ônus de preservação do sigilo caracteriza crime, nos termos do que dispõe o art. 10 da Lei Federal nº 9.296/1996, in verbis:
Constitui crime realizar interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, ou quebrar segredo da Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei.
Pena: reclusão, de dois a quatro anos, e multa.
A responsabilidade da pessoa que divulga segredo processual não se restringe ao âmbito criminal. O Código Civil Brasileiro é claro ao prescrever que “Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.” (Art. 927).
Na esfera administrativa, a Resolução nº 02/2015 do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, que regula o Código de Ética e Disciplina da OAB, assim dispõe sobre o sigilo profissional do advogado:
Art. 35. O advogado tem o dever de guardar sigilo dos fatos de que tome conhecimento no exercício da profissão.
Parágrafo único. O sigilo profissional abrange os fatos de que o advogado tenha tido conhecimento em virtude de funções desempenhadas na Ordem dos Advogados do Brasil.
Art. 36. O sigilo profissional é de ordem pública, independendo de solicitação de reserva que lhe seja feita pelo cliente.
§ 1º Presumem-se confidenciais as comunicações de qualquer natureza entre advogado e cliente.
§ 2º O advogado, quando no exercício das funções de mediador, conciliador e árbitro, se submete às regras de sigilo profissional.
A Lei Complementar Estadual nº 65/2003, que cuida da organização da Defensoria Pública do Estado de Minas Gerais, ao tratar da responsabilidade administrativa do membro da instituição, traz o seguinte comando:
Art. 95 – A pena de demissão será aplicada ao membro da Defensoria Pública quando houver reincidência em falta punida com suspensão ou remoção compulsória e nas seguintes hipóteses, entre outras previstas em lei:
(...)
VI – revelação de assunto de caráter sigiloso que conheça em razão do cargo;
A obediência ao sigilo profissional foi também objeto de regulamentação pelo Código de Ética da Magistratura Nacional, a saber:
Art. 27. O magistrado tem o dever de guardar absoluta reserva, na vida pública e privada, sobre dados ou fatos pessoais de que haja tomado conhecimento no exercício de sua atividade.
As considerações tecidas até aqui elucidam as indagações de número um e cinco formuladas na parte introdutória deste artigo, inerentes à gravação de audiência em feitos declarados sigilosos e à responsabilidade criminal, civil e administrativa, decorrente da divulgação ilícita dos fatos resguardados pelo sigilo.