No apagar das luzes do seu 2º mandato, o Presidente Fernando Henrique Cardoso sancionou a Lei nº. 10.628, datada de 24.12.2002, que deu nova redação ao art. 84 do Código de Processo Penal, acrescendo a ele os §§ 1º e 2º., instituindo foro privilegiado aos ex-exercentes de cargos administrativos e, o pior, excluindo da competência do juízo de instância inferior o julgamento da ação de improbidade contra ato do gestor e ex-gestor público sujeito a competência especial pela prerrogativa da função, beneficiando ele próprio, hoje ex-Presidente, e mais os ex-Ministros, ex-Governadores, ex-Secretários de Estado e ex-Prefeitos, ex-Juízes e outros, mantendo a velha tradição do direito lusitano de privilegiar as elites em detrimento do direito dos cidadãos. Para aprovação e sanção da lei, informa-se Ter havido um acertamento de interesses entre o Governo Liberal de Fernando Henrique e o Governo Popular de Luís Inácio da Silva no período da transição do pós-eleições. Enquanto a Lei de Improbidade Administrativa e a Lei de Responsabilidade Fiscal dotou a sociedade brasileira de instrumentos eficazes no combate à corrupção, a Ordem Velha se aliou à Ordem Nova para conceder carta de alforria aos gestores públicos corruptos.
A Lei retro mencionada tem o seguinte teor:
"Art. 1º. O art. 84 do Decreto-Lei nº. 3.689, de 03 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal, passa a vigorar com a seguinte redação:
Art. 84. A competência pela prerrogativa de função é do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça, dos Tribunais Regionais Federais e Tribunais de Justiça e do Distrito Federal, relativamente às pessoas que devam responder perante eles por crimes comuns e de responsabilidade.
§ 1º. A competência especial por prerrogativa de função, relativa a atos administrativos do agente, prevalece ainda que o inquérito ou a ação judicial sejam iniciadas após a cessação do exercício da função pública.
§ 2º. A ação de improbidade, de que trata a Lei nº. 8.429, de 2 de junho de 1992, será proposta perante o tribunal competente para processar e julgar criminalmente o funcionário ou autoridade na hipótese de prerrogativa de foro em razão do exercício de função pública, observado o disposto no § 1º."
No direito constitucional-processual-penal, temos o foro comum ou ordinário, e o chamado foro privilegiado (especial), este em conseqüência da função exercida pelo agente do delito. Se qualquer cidadão comete um crime (homicídio, estelionato, lesão corporal, roubo, ameaça e etc...), ele será julgado na Comarca que reside, é a regra geral, podendo haver modificação da competência em razão da natureza do crime. Se o crime é praticado contra bens ou interesses da União, suas empresas públicas e autarquias, ele será julgado por um juiz federal com jurisdição no lugar onde foi praticado o crime. Em qualquer dos casos, ele será julgado inicialmente pela instância inferior. Se, entretanto, o cometimento de um crime comum for por parte de alguma pessoa que exerce determinado cargo público (Presidente, Governador, Prefeito, Juizes e etc...), em razão da função exercida, o julgamento dele será da competência do Tribunal que for definido pela Constituição Federal, e aí, dir-se-á que a competência é fixada em razão da prerrogativa da função, estabelecendo-se, em conseqüência, foro privilegiado. O foro especial em razão da função, tanto é tratado no art. 84 do CPP, como ainda no art. 93 do CPC, e este expressa que regem a competência dos tribunais as normas da Constituição da República e de organização judiciária.
A nossa vigente Constituição Federal garante a alguns exercentes de cargos públicos, enquanto no exercício do cargo, foro privilegiado quando do cometimento de infrações penais comuns ou de responsabilidade. Pelo art.102, inciso I, letra "b", da CF ficou reservado ao Supremo Tribunal Federal, a competência para o julgamento do Presidente da República, do Vice-Presidente, dos membros do Congresso Nacional, dos Ministros do STF e do Procurador Geral da República, pelo cometimento de infrações penais comuns. No julgamento por crime de responsabilidade do Presidente da República, do Vice-Presidente, dos Ministros de Estado nos crimes da mesma natureza e quando conexos, dos Ministros do STF, do Procurador Geral da República e do Advogado-Geral da República, a competência é do Senado Federal, conforme preceitua o art. 52, incisos I e II da mesma CF. Reservou-se ainda a competência da nossa Corte Suprema para o julgamento dos Ministros de Estado, estes, ressalvado o disposto no art. 52, I, dos membros do Tribunais Superiores (STJ, TSE, TST, STM), dos membros do Tribunal de Contas da União -TCU- e dos chefes de missão diplomática permanente, nos crimes comuns e de responsabilidade. Tratando-se de julgamento por crime comum cometido por Governador de Estado e do Distrito Federal, a competência é do Superior Tribunal de Justiça -STJ-, art. 105, I, competindo ainda ao mesmo Tribunal o julgamento por infrações penais comuns e de responsabilidade cometidos pelos Desembargadores dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, pelos membros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, bem assim pelos membros dos Tribunais Regionais Federais e outros, art. 105, II, da CF. No julgamento do Prefeito por crime comum ou de responsabilidade, a competência é do Tribunal de Justiça do Estado em que o Município estiver localizado, o que é previsto no art. 29, X, do mesmo texto constitucional.
A Constituição Federal ao instituir foro privilegiado em favor das pessoas nela indicadas em razão da função, tão simplesmente fez referencia ao exercente do cargo de Presidente da República, de Vice-Presidente, de Ministros, Governadores, Prefeitos e etc..., não havendo na norma primária, em nenhum momento, qualquer referencia ao ex-exercente de cargo ou função pública, mesmo porque, não há no direito pátrio o cargo de ex-Presidente, ex-Governador e ex-Prefeito. Os cargos políticos no Brasil, exceto os vitalícios, são transitórios e impessoais, princípio inserto no caput do art. 37 da CF, pois, investido no cargo, o seu exercício é por tempo certo. Findo o mandato, restabelece-se o status de cidadão do outrora ocupante do cargo. Estando ele respondendo a processo perante o Tribunal competente, terminado o mandato, os autos seriam remetidos ao juízo do local de cometimento da infração para o prosseguimento do feito e julgamento. A Constituição, entretanto, em nenhum momento estabeleceu foro especial em favor do ex-exercente do cargo ou função pública. A intenção do legislador ordinário com a Lei nº. 10.628 foi apenas de obstaculizar a punição dos corruptos dada a precariedade da suposta independência do Judiciário, limitada financeiramente pelo Poder Executivo. Ademais, dificilmente os nossos tribunais terão estrutura adequada para absorver as inúmeras ações contra os atuais e os ex-exercentes de cargos políticos.
O § 1º acima transcrito diz: A competência especial por prerrogativa de função, relativa a atos administrativos do agente, prevalece ainda que o inquérito ou a ação judicial sejam iniciadas após a cessação do exercício da função pública, o que inseriu os ex-gestores da coisa pública. Aí reside a grande preocupação. Nossos Tribunais jamais terão estrutura para apreciação de tantos feitos que tramitam contra gestores públicos, e agora, contra também os ex-gestores. Grande desserviço foi prestado à Nação.
Não achando bastante a imoralidade legislativa, no § 2º também transcrito, resolveu o legislador ampliar a competência originária dos Tribunais, ao estabelecer que nas ações reguladas pela Lei nº. 8.429, de 02.06.1992, de improbidade administrativa, contra o exercente de cargo ou função pública, o julgamento seria pela Corte de Justiça competente para processar e julgar criminalmente o funcionário ou autoridade na hipótese da prerrogativa de foro em razão do exercício da função pública. Não lhe sendo suficiente, assegurou ao ex-exercente do cargo ou função pública a prerrogativa de foro, conforme parte final do § 2º. Até recentemente a sociedade brasileira passou a vê cenas inimagináveis com a responsabilização civil e penal de chefes de Poder Executivo em seus diversos níveis, Ministros, Magistrados, membros de Casas Legislativas e tantos outros. Teve início o resgate da ética e da moralidade na vida pública brasileira. Na Bahia, particularmente, nunca se viu tantos Prefeitos ímprobos afastados por atos de corrupção administrativa. Resgatou-se o pleno direito de cidadania e a sociedade dispunha dos instrumentos necessários para o efetivo combate a corrupção. Qualquer cidadão ou entidade, tomando conhecimento de atos de corrupção por parte de qualquer autoridade pública, poderia formular representação ao Ministério Público local, que, sendo o caso, instauraria o Inquérito Penal e/ou Civil, seguido da ação judicial de improbidade administrativa, a ser proposta no juízo de 1ª instância, respeitada a competência de cada Tribunal em razão do foro especial, caso de crime.
A Lei nº. 8.429, de 02.06.1992, Lei de Improbidade Administrativa, veio a moralizar a vida administrativa dos gestores públicos, sob que pese sancionada pelo então Presidente Fernando Collor de Melo. Esta lei conceitua o que seja agente público, art. 2º., define os atos de improbidade que importam no enriquecimento ilícito, art. 9º., os que causam prejuízo ao erário, art. 10, e os que atentam contra os princípios da administração, art. 11. No art. 12 trata das penas com ressarcimento dos bens. No art. 14 a 17 trata do procedimento administrativo e processo judicial, do seqüestro e indisponibilidade dos bens do agente público faltoso e o afastamento dele, parágrafo único do art. 20. Com base nesta lei e na que regulamenta a ação civil pública, o Ministério Público no exercício de suas funções constitucionais passou a atuar com mais desenvoltura contra os corruptos, promovendo ações nos juízos de 1ª instância. Na Bahia, por exemplo, nunca se viu tantos Prefeitos afastados.
Pois bem, por força do § 2º do art. 84 do CPP, com a redação dada pela nova lei, excluiu-se do Juiz de 1ª Instância a competência para processar e julgar os agentes públicos por atos nocivos ao patrimônio público nas ações de improbidade administrativa. A manter o § 2º, haverá sérias e profundas alterações não somente em relação ao julgamento da ação pelo Tribunal constitucionalmente previsto, como também, quanto a competência para a propositura da demanda, instauração e condução de inquéritos civis e procedimentos investigatórios de improbidade administrativa, esvaziando-se totalmente o papel do Promotor de Justiça, pois, se o aforamento é perante o Tribunal e não mais perante o juízo de 1ª Instância, o titular da ação passa a ser o Procurador Geral. O Dr. Renato Flávio Marcão, membro do Ministério Público de São Paulo, em matéria publicada no sítio Espaço Vital na Internet, dá conta que a Procuradoria Geral daquele Estado, pelo Aviso 903/2002, publicado no Diário Oficial do Estado de 28.12.02, sustenta a inconstitucionalidade do § 2º do art. 84 do CPP. Comungando com o mesmo entendimento, a Associação Nacional dos Membros do Ministério Público (CONAMP) aforou Ação Direta de Inconstitucionalidade com referencia ao parágrafo último citado, perante o STF sob o nº. 2797. O mesmo autor informa que a 9ª Câmara de Direito Público do TJSP, no Agravo de Instrumento de nº. 313.238-511(9), rel. o eminente Des. Antonio Rulli, por unanimidade, rejeitou a preliminar suscitada de incompetência de foro por prerrogativa de função, entendendo existir inscstitucionalidade na Lei nº. 10.628.
O sítio Espaço Jurídico, edição de 17.02.03, informa que o Tribunal de Justiça de Santa Catarina também está se posicionando contrário à lei do foro privilegiado - a de nº 10.628, de 24 de dezembro de 2002. O desembargador César Abreu determinou a devolução dos autos de uma ação civil pública, proposta pelo Ministério Público, contra o prefeito de Barra Velha à Comarca de origem, fazendo constar: "Examinando a Lei Federal em seus contornos, tenho que ela não encontra fundamento na Constituição Federal", afirmou o desembargador. Nas comarca catarinense de Joaçaba, o juiz André Alexandre Happke acatou parecer do MP que considera a lei 10.628/02 inconstitucional e deu seguimento, na própria Vara, em primeiro grau, à ação civil pública que apura improbidade administrativa envolvendo o ex-prefeito municipal Normélio Zílio. O juiz inclusive decretou o bloqueio de bens e a quebra do sigilo fiscal e bancário do político. O que se vê são os heróicos operadores do direito resistindo aos absurdos das oficinas jurídicas do Palácio do Planalto.
Imperioso notar, tratar-se o art. 105 da CF e todos os demais que especificam a competência dos tribunais, de normas cogentes, de ordem pública, de aplicação imediata, não carecendo de regulamentação infraconstitucional. Para ser alterada tais normas constitucionais, necessitar-se-á de Emenda Constitucional (EC), art. 60 da CF. A inconstitucionalidade de uma norma poderá ser argüida por ação ou por exceção. Na primeira hipótese, quem tiver a legitimidade promoverá perante o STF ação direta de inconstitucionalidade. Na Segunda hipótese, a inconstitucionalidade será argüida como matéria de defesa, como aconteceu no AI do TJSP retro nomeado. Nas ações de improbidade administrativa em curso, contra exercente ou ex-exercente de cargo público, entendendo o juiz da causa pela remessa dos autos à Instância Superior, deverá o titular da ação, o Promotor de Justiça, agravar de instrumento argüindo a inconstitucionalidade por exceção.
Pois bem, a Lei nº. 10.628, datada de 24.12.2002, de tecnicismo primário e de ética duvidosa, ao alterar a redação do art. 84 do Código de Processo Penal, pecou nos seguintes aspectos: a) quem fixa a competência dos Tribunais em razão da prerrogativa de função, é a norma constitucional, pelo que somente por Emenda Constitucional haver modificações, vedada qualquer alteração por lei ordinária; b) a ação de improbidade administrativa é de natureza cível, não podendo ser tratada em lei de natureza processual-penal; c) a constituição somente fala em Presidente, Vice, Governador, Prefeitos e etc..., não tratando em nenhum momento em ex-Presidente, Governador e etc..., e nem poderia por não haver no direito pátrio o cargo de ex-Presidente, ex-Governador, ex-Prefeito e etc.... Há persistir um mínimo de dignidade, haveria de se declarar a inconstitucionalidade dos §§ 1º e 2º da Lei nº. 10.628, datada de 24.12.2002. Esta lei é perniciosa ao interesse público, limita o exercício da cidadania e amplia os privilégios da elite política.
Bibliografia:
1. Hely Lopes Meirelles, Direito Municipal Brasileiro, 6ª edição atualizada, 2ª tiragem, M, 1993;
2. Wolgran Junqueira Ferreira, Responsabilidade dos Prefeitos e vereadores, 3ª edição, Edipro, 1992;
3. J. Canuto Mendes de Almeida, Princípios Fundamentais do Processo Penal, RT, 1973;
4. José Nilo de Castro, A Defesa dos Prefeitos e vereadores em face do Decreto-Lei 201/67, Del Rey, 2ª edição, 1995;
5. Caderno Ajuris 4, o Poder Judiciário e a Constituição,1977, textos de diversos Autores, no particular Dalmo de Abreu Dallari;
6. Orlando Santos, Comentários à Constituição da República Federativa do Brasil, Forense, 6ª edição, 1993;
7. Alexandre de Moraes, Direito Constitucional, Atlas,7ª edição, 2000;
8. Renato Flávio Marcão, www.espacovital.com.br
Trabalho publicado nos sites: Escritório On-Line. www.jeremoabohoje.com.br. www.montalvao.adv.br. Pró-juridico.