2 PROCEDIMENTOS LICITATÓRIOS
A partir da promulgação da CRFB/1988 as licitações públicas, com as ressalvas legais cabíveis, tornaram-se obrigatórias para a Administração Pública direta e indireta, dos três poderes e de todos os entes da federação.
A Lei 8.666, de 1993, foi o primeiro diploma legal a cuidar extensivamente do assunto e ficou conhecida como Lei Geral de Licitações, tanto pelo fato de estabelecer normas gerais quanto pelo poder de obrigar Ministério Público e todos os órgãos e entidades dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário.
Quase uma década após a publicação da Lei Geral de Licitações foi publicada a Lei que cuida da modalidade de licitação denominada Pregão. Trata-se da Lei 10.520, de 2002.
Embora haja um cipoal de leis e regulamentos adjacentes às normas supra citadas, o fato é que as pesquisas doutrinárias e, principalmente, jurisprudenciais, demonstram que os procedimentos licitatórios são, frequentemente, jungidos pela morosidade, ineficiência, falta de transparência e toda sorte de burla aos ditames legais.
2.1 Licitações nos municípios brasileiros
O Estado brasileiro adotou o modelo federativo em sua organização. A CRFB/1988, em seus artigos 1º e 18, torna incontestável tal afirmação:
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal. [...] Art. 18. A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição. (BRASIL, Constituição, 1998)
O atual modelo federativo brasileiro começou a ser desenhado ainda no século XIX. A Constituição de 1891 consagrou algumas características que percorreram os séculos e continuam presentes em nosso ordenamento jurídico, tais como: a tripartição, independência e harmonia entre os poderes, o Presidencialismo como forma de governo e, especialmente, a repartição de competência entre o governo central e os estados-membros.
A Constituição de 1934, por sua vez, revelou características extremamente centralizadoras, chegando ao ponto de conceder à União poderes para cobrar impostos dos municípios que, embora desprovidos de poder, eram considerados, conforme art. 7º, I, d, entes autônomos da federação.
Ao longo de todo século XX, as demais Constituições da República Federativa do Brasil (1937, 1946, 1967) seguiram o intento de conceder à União a maior parte das competências estipuladas pelas cartas políticas. Não obstante às oscilações referentes à distribuição de competências ao longo do tempo, o fato é que o federalismo tornou-se uma forma de Estado consolidada no Brasil e a partir da CRFB/1988, nos termos do art. 60, §4º, I, o modelo transformou-se em cláusula pétrea constitucional.
Assim, cada ente federativo - União, Estados, Municípios e Distrito Federal - possui competência legislativa própria, autonomia política, administrativa e financeira. Sendo, em regra, vedada qualquer interferência de um ente na competência do outro.
Os municípios, que estão no bojo deste trabalho, tendo em vista o que dispõe o art. 22, XXVII da CRFB/1988, possuem competência limitada em matéria licitatória, ou seja, podem criar normas complementares às estabelecidas pela União. Assim, além de criar normas residuais de caráter geral e abstrato também compete aos municípios regulamentar os dispositivos legais pertinentes em matéria de licitação. Para Justen Filho, no que diz respeito à competência municipal, temos que:
A reserva de competência local para dispor sobre licitações e contratos administrativos relaciona-se, em primeiro lugar, com a organização federativa do Estado brasileiro. Um dos princípios constitucionais mais relevantes é o da Federação, e adotar estrutura federativa acarreta decorrência inafastável. Assegura-se a cada ente federal uma margem de autonomia mínima. [...] As competências locais derivadas da organização federal não podem ser limitadas através de lei da União, destinada a veicular normas gerais. Em termos ainda mais diretos: norma geral não é instrumento de restrição de autonomia federativa. (JUSTEN FILHO, 2012, p. 17)
A licitação pública, enquanto procedimento administrativos possui conceitos bastante parecidos na doutrina. Assim, licitação pública pode, por exemplo, ser definida como:
Procedimento administrativo pelo qual um ente público, no exercício da função administrativa, abre a todos os interessados, que se sujeitem às condições fixadas no instrumento convocatório, a possibilidade de formularem propostas dentre as quais selecionará e aceitará a mais conveniente para a celebração do contrato. (DROMI apud DI PIETRO, 2011, p. 368)
Ao se tratar a licitação como um procedimento administrativo deve-se observar que a expressão ‘procedimento’ diz respeito a uma série de atos administrativos encandeados, que vão desde o planejamento da licitação até a adjudicação do objeto ao vencedor, caso o procedimento, por motivo de oportunidade ou conveniência não seja revogado, ou, por motivo de ilegalidade seja anulado.
Marçal Justen Filho revela uma visão bastante atual sobre o conceito de licitação:
Licitação é o procedimento administrativo destinado a selecionar, segundo critérios objetivos predeterminados, a proposta de contratação mais vantajosa para a administração e a promover o desenvolvimento nacional sustentável, assegurando-se ampla participação dos interessados e o seu tratamento isonômico, com observância de todos os requisitos legais exigidos. (JUSTEN FILHO, 2012, p. 11)
A primeira norma geral surgida após a CRFB/1988 foi a Lei 8.666, de 21 de junho de 1993 (alterada pelas Leis 8.883/94, 9.648/98 e 9.854/99), em vigor atualmente, que disciplina as licitações e contratos da Administração Pública. Esta Lei estabelece, em seu artigo 22, cinco modalidades licitatórias: concorrência, tomada de preços, convite, leilão e concurso.
2.2 Lei Geral de Licitações (Lei 8.666, de 1993)
A primeira regra licitatória de que se tem notícia é Decreto nº2.926, de 14 de maio de 1862, promulgada, portanto, há quase um século e meio. O referido decreto regulamentava as arrematações dos serviços a cargo do então Ministério da Agricultura, Comercio e Obras Públicas.
Após o decreto de 1862, somente em 1922 surgiu o Código de Contabilidade da União, que em seus artigos 49 a 53, consolidou o procedimento licitatório na Administração Pública brasileira. A partir de então houve uma gradual evolução das licitações no Brasil.
Foi a partir da instauração do Governo Provisório do Presidente Getúlio Vargas (1930-1934), em um contexto de enfrentamento da crise econômica internacional e seus impactos internos, que se originou a política de estabilização do novo Ministro da Fazenda, José Maria Whitaker, que previa medidas de redução de despesas que incluíam a centralização das compras do governo.
Desde a década de 30 do século passado o processo de compras no Brasil vem evoluindo gradativamente, por meio de um número considerável de leis, decretos e regulamentos, dentre os quais podemos destacar os decretos lei 200/1967 e 2.300/1986.
O Decreto-Lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967, em seus arts. 125 a 144, estabeleceu a reforma administrativa federal do período militar e estendeu, logo após, através da edição da Lei nº 5.456, de 20 de junho de 1968, as licitações às Administrações dos Estados e Municípios.
O Decreto-lei nº 2.300, de 21 de novembro de 1986, atualizado em 1987, pelos Decretos-Lei 2.348 e 2.360, instituiu, pela primeira vez no Brasil, o Estatuto Jurídico das Licitações e Contratos Administrativos, reunindo normas gerais e especiais relacionadas à matéria.
Nessa trajetória, em 1993, surge a lei 8.666 que regulamenta o art. 37, inciso XXI, da CRFB/1988, instituindo normas para licitações e contratos da Administração.
Atualmente, embora a Lei Geral de Licitações ainda seja o principal diploma normativo em matéria de licitação no Brasil “o núcleo primordial da disciplina encontra-se na Constituição Federal, que consagra os princípios e normas fundamentais acerca da organização do Estado e do desenvolvimento da atividade da Administração” (JUSTEN FILHO, 2012, p. 13).
Seja como for, o fato é que a atual Lei Geral de Licitações é resultado desse processo histórico, como afirma Justen Filho:
As regras originais da Lei nº8.666 foram resultado da evolução histórica que não pode ser olvidada. O diploma consagrou regras e princípios derivados das leis anteriores, amoldados ao sistema da Constituição de 1988 e tendo em vista as necessidades derivadas dos fatos históricos ocorridos no início da década de 1990. (JUSTEN FILHO, 2012, p. 13)
A Lei Geral de Licitações é diploma amplo, ou seja, é aplicável a praticamente todas as compras, de serviços ou bens, da Administração Pública direta e indireta, com exceção da opção expressa de utilização, atualmente, da modalidade Pregão, quando cabível e, mais recentemente, do RDC. A amplitude da lei pode ser verificada já nos seus artigos 1º e 2º:
Art. 1o Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.
Art. 2o As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei. (BRASIL. Lei nº12.462, 2011)
Os tribunais superiores, notadamente o Superior Tribunal de Justiça (STJ) e o Supremo Tribunal Federal (STF), já assentaram que a realização da licitação é regra, sendo a dispensa e a inexigibilidade as exceções, conforme restou assentado no julgamento do Recurso Especial 2010/0142113-5, em 15/08/2013, de relatoria da Ministra Eliana Calmon, nos seguintes termos:
1. É inadmissível o recurso especial se a análise da pretensão da parte recorrente demanda o reexame de provas (Súmula 7/STJ).
2. Nas contratações da Administração Pública, a regra é a realização de prévia licitação. Os casos de dispensa e inexigibilidade são exceções e exigem justificativa fundamentada do gestor público. (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, 2013)
No que diz respeito aos casos de dispensa e inexigibilidade de licitação importante observação deve ser feita, na medida em que - no caso de dispensa (art. 24, da Lei 8.666) - a licitação, ao menos em tese, é possível de ser realizada, no entanto, considerando todas as delongas e percalços que um procedimento licitatório exige não seria eficiente levar a cabo tal procedimento. Por outro lado, no caso inexigibilidade (art. 25, da Lei 8.666), tendo em vista a absoluta inviabilidade de competição, não há discricionariedade à Administração Pública, ou seja, a licitação não pode ser, em hipótese alguma, realizada.
Apesar de toda mudança e inovação ocorrida quando da sua publicação, no ano de 1993, o que se verificava era o martírio da Administração Pública em função da complexidade – e da morosidade - dos procedimentos licitatórios. A partir da percepção dessas disfunções surgiu nova modalidade de licitação, denominada Pregão, contida na Lei 10.520, de 2002.
2.3 Pregão (Lei 10.520, de 2002)
A modalidade de licitação denominada pregão teve sua origem, no Brasil, com o advento da Lei Geral de Telecomunicações (Lei nº9.472/1997) que tinha por escopo dispor sobre a organização dos serviços de telecomunicações, criação e funcionamento de um órgão regulador e outros aspectos institucionais. Na referida lei há um título inteiro (Título VI – das contratações) dedicado às compras e contratações públicas a serem realizadas pela Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL) onde consta, em seus artigos (54 a 59), o pregão como modalidade de licitação.
Poucos anos após a Lei Geral de Telecomunicações surge a Lei nº 9.986/2000, que dispõe sobre a gestão de recursos humanos nas Agências Reguladoras e também amplia as possibilidades de utilização do pregão, conforme previsto em seu art. 37, para todas as demais agências reguladoras.
No mesmo ano, a Medida Provisória nº 2.026/2000 instituiu, no âmbito da União, na esteira do art. 37, XXI, da CRFB/1988, o pregão como modalidade de licitação para aquisição de bens e serviços comuns. Como não foi votada no prazo constitucionalmente determinado, a referida Medida Provisória (MP) foi transformada na MP nº 2.182/2001 e reeditada várias vezes até que, finalmente, foram convertidas na Lei nº 10.520/2002.
O pregão, conforme estabelecido em lei, poderá ser presencial ou eletrônico. Em qualquer dos casos, aplicar-se-á a Lei nº 10.520/2002 e, subsidiariamente, a Lei nº 8.666/93. Nesse ponto, é oportuno ressaltar que o governo federal, via decreto, regulamentou o pregão presencial e o eletrônico. Assim, em relação ao pregão presencial, foi editado o Decreto nº 3.555/2000 e, em relação ao pregão eletrônico, o Decreto nº5.450/05, ambos com esteio no art. 2º § 1º da Lei nº 10.520/2002.
Apesar de suas limitações quanto aos objetos a serem contratados, uma vez que tal modalidade somente pode ser utilizada para, conforme consta no caput do seu artigo 1º, aquisição de bens e serviços considerados comuns, o pregão apresentou avanços significativos em relação à Lei Geral de Licitações. Segundo a própria lei do pregão, no parágrafo único do artigo 1º, são tidos como bens e serviços comuns aqueles “cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado”. (BRASIL. Lei nº10.520, 2002).
Dentre os avanços mais significativos que o pregão revelou podemos citar a inversão nas fases de julgamento e habilitação. Nas licitações realizadas sob os auspícios da Lei 8.666/1993 a Administração Pública deve, preliminarmente, analisar toda documentação pertinente dos licitantes interessados para que possa admiti-los, ou não, no certame. No pregão essa exigência não ocorre, ou seja, primeira realiza-se a disputa de preços para, após, somente em relação ao vencedor, a Administração Pública compulsar a documentação.
De todo modo, o pregão, assim como a Lei Geral de Licitações, apresenta problemática procedimentais, como se verá adiante.
2.4 A problemática procedimental das licitações
Apesar da existência de uma complexa rede de leis e regulamentos relativos às licitações públicas no Brasil a problemática procedimental das licitações será analisada em relação às duas principais normas existentes antes do advento do RDC, quais sejam: a Lei Geral de Licitações e o pregão.
A Lei Geral de Licitações (Lei 8.666/1993) é, frequentemente, alvo de críticas por parte dos atores que, direta ou indiretamente, estão no entorno dos procedimentos licitatórios. As principais reclamações à Lei Geral de Licitações asseveram a morosidade do procedimento, a facilidade para ocorrência de fraudes e corrupção, o encarecimento de bens e serviços fornecidos e, como consequência, a judicialização das licitações.
No que diz respeito à morosidade do processo, as pesquisas revelaram que há exigência de documentação em excesso, como, por exemplo, no que diz respeito ao grande número de certidões exigidas, fazendo com que, não raro, seja necessária consulta em várias bases de dados.
No que tange à fragilidade da Lei Geral de Licitações ante aos casos de fraude e corrupção as mais comuns são as decorrentes da utilização inidônea dos supostos casos de dispensa e inexigibilidade previstos nos artigos 24 e 25 da lei.
Acerca dos problemas relativos à fraude e à corrupção, Carolina Alves (2013, p. 13), em artigo publicado no periódico Brasil Econômico, discorrendo sobre entrevista dada pelo secretário-executivo da Controladoria Geral da União, Luiz Navarro, revela dados alarmantes em relação aos municípios brasileiros:
As licitações fraudadas são as campeãs de irregularidades apuradas pela Controladoria-Geral da União (CGU). As suspeitas envolvem mais de R$ 860 milhões em recursos públicos, segundo levantamento este é o resultado da última auditoria feita em 60 municípios - dos quais 57 apresentaram irregularidades. Dentre os casos mais comuns estão alteração nos documentos licitatórios depois de assinados, uso de uma mesma licitação para projetos diferentes e vínculo familiar com a empresa contratada. Isso quando a prefeitura não "esquece" de divulgar os editais. Esse quadro não é diferente dos últimos 29 levantamentos feitos pela CGU desde 2003. Segundo o secretário-executivo, Luiz Navarro, já foram inspecionados 1.761 municípios (32%) em operações que ultrapassam R$ 12 bilhões. "A cada apuração, feita com 60 municípios por vez, encontramos fraudes em 90% a 95% dos casos." Fazem parte do sorteio cidades abaixo de 500 mil habitantes. Os prejuízos à sociedade, porém, transcendem as cifras analisadas. "É muito difícil estimar os danos, pois as fraudes são feitas para gerar superfaturamento e desvio de recursos", explica. O maior problema, contudo, é a impunidade. "Todos os casos são repassados ao Ministério Público e ao Tribunal de Contas da União. Quando chegam às instâncias jurídicas, porém, os gestores municipais são liberados de qualquer responsabilidade por meio de recursos previstos na legislação", diz Navarro. (ALVES, 2010, p. 13)
O encarecimento dos bens e serviços estão diretamente relacionados aos extensos prazos para realização de todo procedimento licitatório, além de, em muitos casos, serem necessários diversos acréscimos durante a execução do contrato em função do planejamento deficiente da licitação.