I) INTRODUÇÃO/ A LIDE PENAL:
O fim a que se destina o processo penal é a resolução de uma lide de natureza penal, consistente no exercício pelo Estado do jus puniendi contra o infrator da norma de caráter penal. Sendo certo que a pretensão punitiva estatal surge quando da transfiguração do jus puniendi de abstrato (a elaboração legislativa) para concreto (a infração da norma por alguém), quer dizer que a partir desse momento tem o Estado o poder de exigir a subordinação do interesse do infrator ao seu próprio interesse.
Assim sendo, com o simples surgimento da pretensão punitiva por parte do Estado surge a lide penal, isto porque, ainda que o autor da conduta punível não queira resistir à pretensão estatal, deverá fazê-lo, pelo fato de amparar o Estado – como ampara – também o seu direito à liberdade.
E aqui fica claro, então, que a utilização pelo Estado do processo penal para resolução de uma lide de natureza penal nada mais é que uma auto-limitação ao seu direito de punir, posto que, para se desincumbir da referida atribuição, submete-se a regras pré-estabelecidas e que procuram, o máximo possível, igualar as duas partes em litígio, ou, antes, reduzir a sua drástica desigualdade.
II) SISTEMAS DE PROCESSO:
No processo penal moderno, como atualmente é praticado nos países ocidentais, este deixa de centrar-se na finalidade meramente punitiva para centrar-se, antes, na finalidade investigatória. O que se quer dizer é que, abandonado o sistema inquisitório, em que o órgão julgador cuidava também de obter a prova da responsabilidade do acusado (que consistia, a maior parte das vezes, na sua confissão) o que se pretende no sistema acusatório é submeter ao órgão julgador provas bastantes ao esclarecimento da verdade.
Evidentemente que no primeiro sistema a complexidade do ato decisório haveria de ser bem menor, na medida que a condenação fosse proferida com base na confissão do acusado. Problemas de consciência não os haveria de ter o julgador pela decisão em si, porque o seu veredito era baseado na contundência probatória do meio de prova "mais importante" – a confissão. Um dos motivos pelos quais se pôs em causa este sistema foi justamente a questão do controle da obtenção da prova – isto é, a confissão, exigida como prova plena para condenação, era o mais das vezes obtida por meio de coações morais e físicas.
O sistema adotado em Portugal é um sistema acusatório misto: isto quer dizer que os papéis de acusar, defender e de julgar estão entregues a agentes distintos, sendo que o Juiz que vai proferir a decisão é o mesmo que presidiu à produção das provas por ocasião da audiência.
Nesse sistema o que interessa é o esclarecimento da verdade material, e não aquela trazida formalmente aos autos pelas partes: vem daí o fato de o dito sistema ser informado pelo princípio da investigação, pelo qual a definição do material fático não pertence exclusivamente às partes, antes competindo ao Juiz ou Tribunal determinar de ofício a produção de provas que julgue necessárias ao esclarecimento da verdade (art. 340 do CPP português). E também pelo princípio da comunhão das provas, pelo qual a prova levada ao processo pode ser utilizada por qualquer dos intervenientes, seja o órgão julgador ou uma ou outra parte. Isto fica claro, por exemplo, da possibilidade de a parte ex adversa poder inquirir testemunha por ela não arrolada (art. 348, nºs 4 e 6 do CPP português) ou da necessidade da outra parte consentir no pedido de dispensa formulado pela parte que requereu a produção da prova testemunhal (art. 353, nº 3 do CPP português).
Repita-se que no processo penal como praticado hoje, o que importa não é a punição, em si, do argüido, mas o determinar se as provas produzidas na fase de julgamento ( na fase instrutória, no processo penal brasileiro) já agora são suficientes, no entender do órgão julgador, a acarretar uma condenação. Entretanto, para que haja condenação é necessário que se proceda à reconstituição histórica dos fatos, de molde a se perceber o que se passou na verdade e se a prática do ato ilícito pode ser atribuída ao argüido. Ou seja, é necessário se restabeleça, tanto quanto possível, a verdade dos fatos, para a solução justa do litígio, e sendo este o fim a que se destina o processo, é através da instrução que se busca a mais perfeita possível representação dessa verdade.
III) A VERDADE EM MATÉRIA DE PROCESSO:
Importa desde logo esclarecer o significado que tem, neste campo, o vocábulo verdade. Na definição de CAVALEIRO DE FERREIRA, verdade é "a correspondência do juízo formado com a realidade" [1]. Mas como a realidade nada mais é que a percepção que se tem dela, e sendo o juízo humano falível, ao adquirir-se esta percepção surge no espírito de quem a adquire uma certeza que por um lado pode ser "absoluta, objetiva" ou, por outro lado, "meramente subjetiva, uma simples convicção" [2], conforme se proceda a um juízo lógico (desde que baseado em premissas corretas) ou histórico (baseado na representação dos fatos).
A isto acrescenta CASTANHEIRA NEVES que a verdade que interessa ao direito só pode ser a que tem a ver com "a realidade de vida, com a acção humana, as circunstâncias do mundo humano" sendo ela, assim, uma verdade "histórico prática" e não a de um "juízo teorético" [3]. Neste passo acompanha MITTERMAIER para quem o objeto de estudo, no processo penal, é a verdade histórica [4][5].
Por outro lado, é óbvio que a verdade é uma só; fala-se em verdade material e formal não mais do que querendo referir as limitações impostas ao órgão julgador na sua busca dos fatos. Assim, num sistema puramente acusatório, o Juiz ou Tribunal estaria adstrito à "verdade" trazida a discussão pelas partes, enquanto que no sistema misto, integrado pelo princípio da investigação, o órgão julgador tem poderes investigatórios muito mais amplos, com já ficou dito [6].
Portanto, ao proferir decisão, a certeza que se exige do julgador, e por ele possível de ser alcançada, depende de duas variáveis: a) da demonstração da realidade, o que se faz por meio das provas cuja produção foi permitida e cuja apreensão foi ordenada; e b) do processo meramente intelectivo de apreciação e valoração dessas provas [7].
IV) PROVAS
IV.I) Definição:
Prova pode ser entendida no âmbito do processo penal sob três significados distintos:
a)referindo-se à atividade probatória em si, como meio de demonstração de um fato que vai influir na convicção do julgador. Neste sentido a definição de TORNAGHI, "conjunto de atos praticados pelas partes, terceiros (testemunhas, peritos) e até pelo juiz, para averiguar a verdade e formar a convicção desse último (julgador)" [8]. No mesmo sentido AMARAL SANTOS, "é a soma dos fatos produtores de convicção dentro do processo" [9]. É o sentido a que se refere o Código Civil português quando diz, no art. 341, que "as provas têm por função a demonstração da realidade dos factos".
b)Como resultado dessa atividade probatória, que é o sentido expresso no art. 127 do CPP português: "salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da autoridade competente".
c)Como se referindo aos meios de prova, em si, que é o sentido dos arts. 79, n° 1 – "as provas são requeridas com os articulados" e 125 – "são admissíveis provas que não forem proibidas por lei".
IV.II) Objeto:
Objeto da prova são "os factos que devem ser provados, em princípio são todos os factos juridicamente relevantes no processo" [10]. Ou, no dizer de FREDERICO MARQUES, "a coisa, fato, acontecimento ou circunstância que deva ser demonstrada no processo" [11]. Trata-se, portanto, de tudo o que possa de alguma maneira influenciar na reconstituição do fato delituoso e na demonstração de circunstâncias pessoais do agente.
CAVALEIRO DE FERREIRA faz menção à natureza diversa dos fatos probandos, bem como a alguns critérios em referência aos quais se pode estabelecer uma classificação:
a) quanto à sua relevância, podem ser principais e acessórios, desde que sejam propriamente condicionantes da decisão a ser proferida ou se refiram simplesmente à eficácia probatória dos meios de prova (por exemplo, a idoneidade dos peritos, a falta de impedimento de uma testemunha);
b)quanto ao âmbito de sua verificação, podem se produzir interiormente e exteriormente, conforme digam respeito à vida psíquica do agente (pensamentos, motivos, intenção, erro) ou se verifiquem no mundo exterior;
c)quanto ao efeito jurídico que condicionam, podem ser constitutivos, impeditivos, modificativos ou extintivos do direito alegado (ou da responsabilidade penal do agente), que acarretam diferentes soluções na questão relacionada ao ônus da prova, mesmo no sentido mais restrito que tal questão assume no âmbito do processo penal [12].
Importante notar que não se confundem as expressões objeto da prova e objeto de prova. A primeira expressão refere-se aos fatos ou circunstâncias diretamente relacionadas ao fato em apuração, ou mesmo aqueles com base nos quais se possa inferir a existência de fatos que sejam objeto da apuração, enquanto que a segunda expressão refere-se às coisas passíveis, em tese, de serem provadas (isto é, de serem objetos de prova): os fatos em si [13].
MALATESTA elenca como espécies de prova indireta a presunção e o indício. Define presunção como sendo "a afirmação da ligação ordinária de uma qualidade a um sujeito", seja este sujeito homem ou coisa [14], podendo ser absoluta (jures et de jure) ou relativa (juris tantum), conforme admita ou não prova em contrário.
Portanto, se se presume uma coisa, toma-se como verdadeiro um fato, independente de prova, funcionando o raciocínio da seguinte maneira: geralmente tal fato está ligado a tal outro por uma relação de causalidade, dependência ou outra qualquer (por exemplo, a paternidade do marido, na constância do casamento); logo, se aconteceu o primeiro fato, deve provavelmente ter acontecido também o segundo, o que se pode aceitar independente de prova. Continuando no exemplo: geralmente, na constância do casamento a mulher tem filhos do próprio marido. Portanto, se a mulher casada tem um filho, presume-se que seu marido seja o pai da criança.
Já indício, na definição expressa do Código de Processo Penal Brasileiro, é a "circunstância conhecida e provada que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias" (art. 239).
De grande utilização no processo penal, onde nem sempre a prova direta é possível de obter-se dadas as circunstâncias do delito ou de sua prática, na prova indiciária deduz-se o desconhecido (o fato probando) do conhecido (o indício), à luz do princípio da causalidade [15]. Uma vez que tal raciocínio é falível, adverte CAVALEIRO DE FERREIRA que a prova indiciária é tanto mais frágil quanto mais numerosas forem as ilações intermediárias entre o indício e a conclusão, ou quanto menor for o número de fatos indiciantes sobre que se baseia a ilação [16].
IV.IV) Meios de Prova:
Relacionado ainda à questão da classificação das provas, servindo mesmo de critério para esta classificação, definem-se meios de prova como os meios materiais de que se lança mão para a demonstração da veracidade de determinado fato.
Assim, e com relação aos meios de prova utilizados para reproduzi-la, a prova pode ser pessoal ou real, conforme os meios usados sejam respectivamente pessoas ou coisas. A prova é pessoal quando resulta da atividade de uma pessoa, como são os depoimentos das testemunhas. A prova é real quando emana da observação ou da própria existência nos autos da coisa em si, como é o caso dos documentos ou dos instrumentos utilizados na prática do delito.
O Código de Processo Penal português distingue meios de prova dos meios de obtenção da prova, regulando ambas matérias respectivamente nos Títulos II e III do Livro III da Parte I. MARQUES DA SILVA diz referir-se a expressão meios de obtenção da prova à "actividade de recolha dos meios de prova", acrescentando que esta atividade pode, em princípio, ter lugar em qualquer fase processual [17].
V) AVALIAÇÃO DAS PROVAS:
O procedimento probatório tem duas fases, a de produção, propriamente, em que se produzem as provas admitidas [18] e a sua apreciação e avaliação, cabendo esta última fase exclusivamente ao órgão julgador que deverá proferir a decisão.
A maneira de avaliar a prova conheceu uma evolução ao longo do tempo, amoldando-se aos costumes e organização política e jurídica de cada povo em cada época de sua evolução histórica. Grosso modo, dois são os sistemas de avaliação: o sistema em que as provas são valoradas pela lei e aquel’outro em que o são pelo juiz ou tribunal.
V.I) Sistemas de Avaliação:
V.I.I) Sistema da Prova Legal:
Neste sistema as provas tinham seu valor fixado por lei, que não deixa ao julgador qualquer margem de liberdade na valoração. As provas a que não fosse atribuído um valor qualquer pela lei não poderiam ser consideradas na decisão (se admitidas) e as que podiam sê-lo, "era dito de antemão o que valiam" [19]. Ao Juiz ou tribunal não era permitido levar em conta provas que não estivessem nos autos (o que não está nos autos não está no mundo).
Para LESSONA o princípio teve origem no procedimento bárbaro, tendo sido reforçado por máximas de direito canônico, que procuravam reduzir ao máximo o arbítrio do julgador pela codificação de regras de experiência de há muito observadas e testadas, em busca da verdade real [20].
A doutrina, de uma maneira geral, se manifesta no sentido da validade do sistema, mas faz ressalva ao fato de as regras de valoração vincularem a decisão do órgão julgador, isto é, as regras lhe serem impostas. CAVALEIRO DE FERREIRA diz que o sistema partia de uma premissa correta: a prova para condenação teria de ser plena, não bastando para imposição da sanção uma prova semi-plena, "pois que tal prova não passaria de uma presunção, e por isso não corresponderia à certeza, à verdade real" [21].
Aprofundando a crítica acerca da inconveniência da vinculação do julgador, TORNAGHI refere mesmo como exemplo o fato de que "uma testemunha veraz, fidedigna, inteligente, convence-o (ao juiz) da culpabilidade do mais perverso dos criminosos, mas é testemunha insulada, e como vigora a regra legal de que testis unus, testis nullus, ele tem que absolver" [22]. CAVALEIRO DE FERREIRA acrescenta, citando PEREIRA E SOUZA (Primeiras Linhas, pp. 149 e ss.), que no regime das Ordenações do Reino "nunca fariam prova plena para a condenação uma só testemunha, ou pluralidade de testemunhas singulares que depusessem sobre fatos diferentes ou defeituosos" [23]. LESSONA por isto mesmo adverte do perigo de impor ao julgador um fato que lhe vá contra a consciência e a sua convicção, o que só deve ser consentido em casos excepcionais [24].
Em resumo, neste sistema as condições de admissibilidade estão abstratamente pré-estabelecidas, e aplicam-se a todas as hipóteses que apresentem aquelas características, independente de outras circunstâncias ou considerações.
V.I.II) Sistema da Livre Convicção:
No século XVIII foi o sistema da prova legal substiuído pelo da livre convicção, onde o juiz era livre para apreciar as provas produzidas. No campo das idéias pode-se dizer que a livre convicção refletia o empirisimo de LOCKE pela necessidade de produção de provas, contrapondo-se, assim, ao racionalismo cartesiano da prova legal.
No campo político, pode-se dizer ter representado uma retaliação dos legisladores franceses pós-revolucionários aos juízes profissionais, a quem eram hostis sobretudo porque estes últimos faziam parte do "antigo regime". Por este motivo, foi fomentada a participação de juízes populares nos julgamentos, a quem caberia decidir as questões de fato, ficando reservadas aos juízes funcionários a resolução das questões de direito. Como fossem leigos, a estes juízes populares não era exigido que conhecessem as regras legais de apreciação das provas, que assim passaram a não valer mais.
Na verdade, o sistema implantado em França pelo Decreto sobre o procedimento penal de 1791 ainda não era o da livre convicção, senão o da íntima convicção, pelo qual o jurado não precisava fundamentar sua decisão. Como a época era dominada pelo culto a uma "razão universal" – aqui empregada no sentido oposto ao de paixão – o convencimento, embora íntimo, era comum, porque fundamentado numa qualidade – a razão – atribuída igualitariamente a todos.
Neste sentido, SALAVERRIA reproduz citação de Duport, autor da referida legislação (que aparece em NOBILI [25]) que respondendo a Robespierre, para quem o deixar tudo ao convencimento do julgador era dar margem a arbitrariedades e despotismos, esclareceu que não haveria somente julgadores profissionais, mas também jurados, e que estes eram livres para julgar de acordo com seus conhecimentos pessoais e seu bom-senso [26].
EDUARDO CORREIA registra a introdução desse sistema em Portugal nas Reformas Judiciárias devidas à Revolução Liberal, no século XIX [27]. MARQUES DA SILVA nota que muito cedo o sistema passou a aplicar-se também aos juízes profissionais, entendendo-se que "a livre convicção do julgador dispensava a valoração feita da prova, pois o juiz julgava apenas de acordo com sua consciência" [28].
Já o sistema da livre convicção é uma terceira fase da evolução do sistema de valoração da provas, em que se passou a exigir a fundamentação da decisão como forma de controle. FIGUEIREDO DIAS fala em discricionariedade na apreciação da prova, em "liberdade de acordo com um dever - o dever de perseguir a chamada verdade material" [29], enquanto que CAVALEIRO DE FERREIRA fala em vinculação "aos princípios em que se consubstancia o direito probatório, e às normas de experiência, de lógica, regras incontestáveis de natureza científica, que se devem incluir no âmbito do direito probatório" [30]
De qualquer forma o que se exige é a fundamentação da decisão, como meio de convencimento das partes e do público, de maneira geral, e como forma de possibilitar o controle da decisão pelo órgão recursal.
De se notar que o regime anterior ao processo penal em Portugal não fazia menção expressa a este sistema. Sua utilização era respaldada pela integração de outras normas daquele diploma, notadamente a ausência de critérios legais de hierarquização do valor dos meios de prova [31], mas, principalmente, a aplicação analógica do art. 655 do Código de Processo Civil, conforme preconizado na jurisprudência da época.
No atual Código de Processo Penal português o princípio vem expressamente traduzido no art. 127, que estabelece que "salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras de experiência e a livre convicção da entidade competente".
V.II) Interpenetração dos Sistemas de Provas:
Nas legislações processuais contemporâneas o que se tem é o sistema da livre convicção, com algumas exceções, fixadas na lei, em que determinadas provas têm seu caráter pré-estabelecido. LESSONA já se referia a este fato dizendo ser "a regra o sistema de persuasão racional; a exceção, admitida somente quando a lei autoriza de modo expresso, é o sistema da prova positiva ou legal" [32]. No Código de Processo Penal português constituem exceção ao princípio da livre convicção as regras referentes ao valor probatório de documentos autênticos e autenticados (art. 169), ao caso julgado a propósito de pedido cível (art. 84), à confissão integral e sem reservas no julgamento (art. 344) e à prova pericial (art. 163). No processo penal brasileiro o princípio da livre apreciação da prova encontra-se consagrado no art. 157: "o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova".
FREDERICO MARQUES já se referia às exceções citadas como limitações à livre convicção do julgador. Estabelecia, ainda, um paralelo entre estas e as limitações à pesquisa da verdade real, referindo-se a provas cuja produção seja vedada por disposição legal ou mesmo constitucional [33]. Hoje não é mais passível de discussão que a relação entre a proibição de prova e a proibição de valoração é matéria bastante intrincada, a ocupar destaque na doutrina das proibições de prova [34].