Sumário:1. Meio Ambiente (Notas Introdutórias). – 2. Proteção jurídica da fauna – 3. Segue: proteção jurídico penal – 4. O tipo penal do artigo 32 da Lei 9.605/98 – 5. Sujeitos: ativo e passivo. 6. Objeto jurídico. – 7. Objeto material - 8. Conduta – 9. Elemento subjetivo – 10. Consumação e tentativa – 11. – Perícia – 12. Conflito Aparente de Normas – 13. Da rinha de galos, farra do boi e rodeios - 14 – Forma equiparada. – 15. Causa especial de aumento de pena – 16. Considerações finais – 17. Referências Bibliográficas.
1. Meio Ambiente (Notas Introdutórias) [1].
Segundo alguns autores, a expressão meio ambiente foi utilizada pela primeira vez pelo francês Geoffroy de Saint-Hilaire em 1835. Não há acordo entre os especialistas sobre o que seja meio ambiente. O ecologista, o biólogo e o jurista, cada um, detém a sua visão sobre o conceito do que seja meio ambiente.
Para Edis Milaré, no conceito jurídico mais em uso de meio ambiente poderemos distinguir duas perspectivas principais: uma estrita e outra ampla. Numa visão estrita, o meio ambiente nada mais é do que a expressão do patrimônio natural e as relações entre os seres vivos. Tal noção, é evidente, despreza tudo aquilo que não diga respeito aos recursos naturais. [2]
Numa visão ampla, que vai além dos limites estreitos fixados pela Ecologia tradicional, o meio ambiente abrange toda a natureza original (natural) e artificial, assim como os bens culturais correlatos. Em outras palavras, quer-se dizer que nem todos os ecossistemas são naturais, havendo mesmo quem se refira a "ecossistemas naturais"e "ecossistemas sociais". Esta distinção está sendo, cada vez mais, pacificamente aceita, quer na teoria, quer na prática. [3]
O Direito brasileiro possui um conceito legal sobre o que seja meio ambiente. A Lei 6.938/81 em seu artigo 3º define que entende-se por Meio Ambiente o conjunto de condições, leis, influências e interações de ordem física, química e biológica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas.
A definição legal não levou em conta as controvérsias dos cientistas sobre o alcance da expressão meio ambiente, mas serviu bem ao propósito de delimitar o conceito no campo jurídico. A Constituição Federal de 1988 também não o definiu, apenas esboçando uma conceituação em seu artigo 225, caput.
Milaré alerta para o fato que tanto a Lei 6.938/81 quanto a Lei Maior omitem-se sobre a consideração essencial de que o ser humano, considerado como indivíduo ou como coletividade, é parte integrante do mundo natural e, por conseguinte, do meio ambiente. Esta omissão pode levar facilmente á idéia de que o ambiente é algo extrínseco e exterior à sociedade humana, confundindo-o, então, com seus componentes físicos bióticos e abióticos, ou com os recursos naturais e ecossistemas. É de se observar que este equívoco passou para as Constituições Estaduais e, posteriormente, para as Leis Orgânicas de grande parte dos Municípios. [4]
2. Proteção jurídica da fauna.
As relações do homem com o animal e a natureza na civilização ocidental têm sido regidas pelo domínio. As atividades generalizadas de maus-tratos aos animais nasceram sobretudo na crença bíblica de que Deus outorgou ao homem o domínio sobre todas as criaturas e do pensamento filosófico que se desenvolveu – assentado numa dualidade ontológica -, o qual vem legitimando toda sorte de exploração dos animais. [5]
O início de nossa colonização foi marcado pela exploração dos recursos naturais sem compromisso com o futuro, pois pensava-se que os recursos naturais eram infinitos e renováveis. Os sucessivos ciclos econômicos baseados no extrativismo ou em monoculturas, desempenharam papel decisivo no desmatamento e na degradação ambiental. [6]
As florestas foram sendo devastadas e nossos animais dizimados e levados para fora do nosso país, a maioria sem a condição mínima adequada para o seu transporte, tendo um elevado número morrido nos navios.
Ao contrário do que a maioria imagina, o pensamento crítico ambiental deita raízes há muito tempo em nossa história, existindo diversos trabalhos publicados no século XVIII e IXX que tratam da crítica ambiental, não com a abordagem atual, mas também, pelo contexto histórico, não menos importantes. Todavia, a cultura popular ainda deita raízes no passado e o meio ambiente e (em especial, os animais) são dizimados em alta velocidade, sendo que grande parte da população não protege ou se interessa pela proteção de nossa biodiversidade.
Infelizmente, existe ainda em vários setores da população um sentimento de que os animais são coisas e podem ser objeto de qualquer violência, não levando a punição os praticantes de tais atos.
É comum em algumas cidades as pessoas atirarem em pássaros, amarrarem gatos em sacos e jogá-los nos rios apenas para vê-los se afogarem ou condutas mais dissimuladas, mas tanto gravosas, como a prática de rinhas de galo e canários, farra de boi e rodeios.
Além do atraso social no julgamento dos aspectos morais e jurídicos de tais condutas, existe um grande aliado que é o interesse econômico de que tais práticas perdurem. Apostas, empregos e investimentos são alguns dos pontos que sempre aparecem conexos com tais ocorrências, algumas vezes contanto, com o ilícito apoio, ou claro ou difuso, de funcionário públicos
Além disso o tráfico de animais, movimentando bilhões de dólares em todo mundo, e se aproveitando da miséria dos mais pobres e conivência de funcionário públicos, agrava cada vez mais essa situação. As condições precárias, humilhantes e totalmente agressivas do transporte desses animais nos leva a questionamentos sobre a possibilidade da ocorrência, em muitos casos, de dolo eventual na morte dos referidos animais.
São comuns os casos que papagaios, araras, macacos e outros animais são transportados em malas, muitas vezes sob efeito de sedativos, não chegando vivos aos seu destino, em muitos casos, menos de 10% dos animais enviados ilegalmente. Muito morrem pelas estradas ou são traumatizados e destruídos pelo intuito único de lucro dos traficantes de animais.
A Constituição Federal de 1988 em seu artigo 225 afirma que todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações. Em seu parágrafo primeiro, inciso IV, afirma que para assegurar a efetividade desse direito, incube ao Poder Público, proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade.
A UNESCO, em 27.01.78, em Bruxelas, Bélgica, editou a Declaração Universal dos Direitos dos Animais. Mais recentemente realizou-se em Cuernavaca, Estado de Morelos, México, em 19.07.97, o Primeiro Encontro Nacional pelos Direitos dos Seres Vivos, uma verdadeira tomada de posição pela dor e sofrimento que os seres humanos impõem aos animais. [7]
Diz a Declaração Universal dos Direitos dos Animais em seu artigo 2º que (a) Cada animal tem o direito ao respeito. b) O homem,enquanto espécie animal não pode atribuir-se o direito de exterminar os outros animais ou explorá-los, violando este direito. Ele tem o dever de colocar a sua consciência a serviço dos outros animais e (c) Cada animal tem o direito à consideração, à cura e à proteção do homem. O artigo 3º prevê: a) Nenhum animal deverá ser maltratado e submetido a atos cruéis. b) Se a morte de um animal é necessária, deve ser instantânea, sem dor nem angústia. [8]
Há muito foi superado o entendimento que os animais são coisas sem nenhuma proteção jurídica. A proteção de nossa fauna vem sendo garantida por diversos instrumentos legislativos (Código de Caça, Código de Pesca, Lei de Contravenções Penais etc) e a partir de 1988 passou a tutela jurídica dos animais a ter status constitucional.
O artigo 225, parágrafo primeiro, inciso VII da Constituição Federal, esclarece que incube ao Poder Público, proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade.
3. Segue: proteção jurídica penal.
A primeira norma que tratou da crueldade contra os animais em nosso país foi o Decreto 16.590, de 1924, que regulamentava as Casas de Diversões Públicas, proibindo corridas de touros, brigas de galos e canários, dentre outras providências.
Em 10 de julho de 1934, por inspiração do então ministro da agricultura, Juarez Távora, o presidente Getúlio Vargas, chefe do Governo Provisório, promulgou o Decreto Federal 24.645, que estabelecia medidas de proteção aos animais. Tinha força de lei, uma vez que o Governo Central avocou a si a atividade legiferante. [9]
Em 3 de outubro de 1941, foi baixado o Decreto-Lei 3.688, Lei de Contravenções Penais (LCP), que, em seu artigo 64 [10], proibia a crueldade contra os animais. Na época levantou-se uma polêmica em torno do fato da LCP ter ou não revogado o decreto de Getúlio. A jurisprudência firmou-se no sentido de que "em síntese", os preceitos contidos no artigo 64 compreendem na sua quase totalidade, todas aquelas modalidades de crueldade contra os animais contidas no artigo 3º do Decreto 24.645/34. [11]
Em decorrência de novos fatos cruéis puníveis e de novas exigências sociais, o conceito de crueldade contra animais, sempre abrangendo o de maus-tratos em sua generalidade perversa, vem sendo ampliado legalmente no sentido de prever a tendência de novas práticas cruéis contra animais, bem como prevenir e reprimir novas condutas desumanas decorrentes tanto do recrudescimento dos maus costumes como das novas pressões notadamente socioeconômicas e ecológico-ambientais (naturais e culturais) contra tais animais, impondo-se a introdução de novas normas legais e regulamentares ajustáveis ás novas exigências de proteção aos animais, de acordo com a realidade contemporânea. [12]
Posteriormente outras leis foram sendo aprovadas: Código de Pesca (Decreto-Lei 221/67), Lei de Proteção á Fauna (Lei 5.197/67), Lei dos Cetáceos (Lei 7.643/87), entre outros instrumentos jurídicos de proteção aos animais.
A proteção da biodiversidade nacional, por influência de diversos tratados internacionais, teve na Lei 9.605/98 um instrumento mais adequado, tendo a crueldade contra os animais elevado-se à categoria de crime, quando até o advento de tal lei, consistia o ato em mera contravenção penal.
Diz o artigo 32 da Lei 9.605/98 que é crime contra a fauna praticar ato de abuso, maus-tratos, ferir ou mutilar animais silvestres, domésticos ou domesticados, nativos ou exóticos. A pena consiste em detenção, de três meses a um ano, e multa.
O grande número de infrações penais preconizados pela Lei 9.605/98 tem sido objeto de questionamentos jurídicos. A utilização do Direito Penal para garantir a proteção efetiva do meio ambiente é um fenômeno que tem crescido em grande número de países.
O Direito Penal na era da globalização sofre uma expansão resultante de áreas que vem sendo elevadas á condição de bens jurídicos penais. Podemos citar nesse sentido os crimes de internet, contra o consumidor, lavagem de capitais, transnacionais etc. A expansão do Direito Penal Ambiental faz parte desse contexto.
A lei ambiental não tem sido freio suficiente. A proliferação normativa desativa a força intimidatória do ordenamento. Outras vezes, a sanção é irrisória e vale a pena suportá-la, pois a relação custo benefício estimula a vulneração da norma. [13]
4. O tipo penal previsto na Lei 9.605/98.
Art. 32. Praticar ato de abuso, maus-tratos, ferir ou mutilar animais silvestres, domésticos ou domesticados, nativos ou exóticos:
Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa.
§ 1º Incorre nas mesmas penas quem realiza experiência dolorosa ou cruel em animal vivo, ainda que para fins didáticos ou científicos, quando existirem recursos alternativos.
§ 2º A pena é aumentada de um sexto a um terço, se ocorre morte do animal.
5. Sujeitos: ativo e passivo.
Trata-se de crime comum, podendo ser praticado por qualquer pessoa. Ao nosso ver, tanto a pessoa física como jurídica.
A Lei 9.605/98 adotou expressamente o princípio da responsabilidade penal da pessoa jurídica. Alguns penalistas tem alegado a inconstitucionalidade do referido dispositivo (Nesse sentido: Luiz Régis Prado, Cezar Roberto Bitencourt, René Ariel Dotti, entre outros.), além da incapacidade da teoria do delito atual poder estabelecer bases seguras para o enquadramento da responsabilidade penal da pessoa jurídica.
A responsabilidade penal das pessoas jurídicas não exclui a das pessoas físicas, autoras, co-autoras ou partícipes do mesmo fato, o que demonstra a adoção do sistema de dupla imputação. Através desse mecanismo, a punição de um agente (individual ou coletivo) não permite deixar de lado a persecução daquele que concorreu para a realização do crime seja ele co-autor ou partícipe. Consagrou-se, pois, a teoria da co-autoria necessária entre agente individual e coletividade. [14]
Para Fernando Galvão, a Constituição federal acolheu opção política no sentido de responsabilizar criminalmente a pessoa jurídica e, portanto, cabe aos operadores do direito construir caminho dogmático capaz de materializar, com segurança, a vontade política. [15]
Ao nosso ver com razão Fernando Galvão, pois a regra esculpida no parágrafo 3º do artigo 225 [16] da Constituição Federal traduz opção de Política Criminal do legislador constituinte, tendo a mesma sido adotada expressamente pela Lei Federal 9.605/98. Tal escolha coaduna com o bem jurídico penal a ser protegido e com o novo modelo de Direito Penal no mundo globalizado, o que por si só não significa que o legislador deva sair a criminalizar todas as condutas que ofendam ao bem jurídico ambiental.
São requisitos para a responsabilidade da pessoa jurídica; a) deliberação do ente coletivo; b) vinculação do autor material da infração à pessoa jurídica; c) prática da infração no interesse ou benefício da pessoa jurídica; d) natureza privada da pessoa jurídica; e) atuação do autor material sob o amparo da pessoa jurídica; f) que tal atuação ocorra na esfera das atividades da pessoa jurídica ou que essas atividades se prestem a dissimular a verdadeira forma de intervenção da pessoa jurídica. [17]
O sujeito passivo é a coletividade.
6. Objeto jurídico.
O objeto do Direito Ambiental é a harmonização da natureza, garantida pela manutenção dos ecossistemas e da sadia qualidade de vida para que o homem possa se desenvolver plenamente. Restaurar, conservar e preservar são metas a serem alcançadas através deste ramo do Direito, com a participação popular. [18]
O objetivo da proteção do presente tipo penal é o de reprimir os atentados contra os animais. O ser humano deve respeitar os demais seres da natura e evitar-lhes o sofrimento desnecessário. A crueldade avilta o homem e faz sofrer, desnecessariamente o animal. O objetivo da norma é buscar que tais fatos não se tornem rotineiros e tacitamente admitidos pela sociedade. [19]
7. Objeto Material.
São os animais silvestres, domésticos ou domesticados, nativos ou exóticos.
Animais silvestres são os descritos no artigo 1º da Lei 5.197/67. São os animais de quaisquer espécies, em qualquer fase do seu desenvolvimento e que vivem naturalmente fora do cativeiro, tais como: tatu, trinca-ferro (pássaro), onça, etc. Segundo o artigo 29, § 3°, da Lei 9605/98, são espécimes da fauna silvestre todos aqueles pertencentes às espécies nativas, migratórias e quaisquer outras, aquáticas ou terrestres, que tenham todo ou parte de seu ciclo de vida ocorrendo dentro dos limites do território brasileiro, ou águas jurisdicionais brasileiras.
Animais domésticos são os que vivem normalmente com o homem. São aqueles animais que através de processos tradicionais e sistematizados de manejo e melhoramento zootécnico tornaram-se domésticas, possuindo características biológicas e comportamentais em estreita dependência do homem, podendo inclusive apresentar aparência diferente da espécie silvestre que os originou. Ex: cachorro, gato, galinha, etc.
Animais domesticados são os que vivem em estado selvagem mas vêm a adaptar-se á vida em companhia dos seres humanos (ex: araras).
Animais nativos são os originários do meio ambiente brasileiro.
Animais exóticos são os oriundos externamente do território brasileiro. As espécies ou subespécies introduzidas pelo homem, inclusive domésticas, em estado selvagem, também são consideradas exóticas. Outras espécies consideradas exóticas são aquelas que tenham sido introduzidas fora das fronteiras brasileiras e suas águas jurisdicionais e que tenham entrado espontaneamente em Território Brasileiro. Exemplos: leão, zebra, elefante, urso, lebre-européia, javali, crocodilo-do-nilo, naja, píton, esquilo-da-mongólia, tartatuga-japonesa, tartaruga-mordedora, tartaruga-tigre-d''água, cacatua, arara-da-patagônia, escorpião-do-Nilo, e outros. [20]
8. Conduta.
O tipo se utiliza de três verbos: praticar, ferir e mutilar. Praticar (fazer, realizar, cometer, executar), ferir (machucar, cortar, produzir ferimento) e mutilar (cortar ou destruir qualquer parte do corpo).
Praticar ato de abuso é utilizar indevidamente o animal. Ex: colocar para puxar grandes pesos um animal (ex: burro) que já se encontra estropiado.
O Decreto 24.645/34 apresenta um rol de condutas omissivas que representam abuso e maus–tratos: deixar o animal por mais de 12 horas sem água e alimento; deixar de revestir com couro ou material com idêntica qualidade de proteção as correntes atreladas aos animais de tiro; deixar de ordenar as vacas por mais de 24 horas, quando utilizadas na exploração de leite etc. Entretanto é possível fazer uma distinção. O mau uso, ou abuso, liga-se á atividade que é imposta aos animais: trabalho excessivo, além das forças do animal, imposição de trabalho á fêmea em estado adiantado de prenhez; imposição de trabalho a animal jovem, ainda sem condições para tal atividade, utilização em rodeios, impondo aos animais, mediante emprego de aparelhos, sofrimento físico e mental, e, assim, mostrar-se não amestrado; emprego exagerado de castigos, para fins de adestramento etc. [21]
Ferir é cortar, machucar, sendo a ação do que exagera no açoitamento de um burro ou cavalo, por exemplo. Mutilar é cortar partes do corpo do animal. As duas condutas demonstram um grau de maior reprovabilidade em face da prática de maus-tratos.
9. Elemento Subjetivo.
O elemento subjetivo do delito é o dolo, ou seja, o agente pratica o ato quando quer ou assume o risco de atingir o resultado.
Não há previsão de modalidade culposa (negligência, imprudência ou imperícia) no crime de maus tratos contra animais.