SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. Processo histórico de delineamento da família; 2.1. Origem da família; 2.2. Círculos sociais e família; 2.3. O núcleo familiar e a sua concepção hodierna; 2.3.1. A dignidade da pessoa humana; 2.3.2. A igualdade entre os cônjuges; 2.3.3. A ideologia do afeto; 3. O princípio jurídico da monogamia; 4. O concubinato; 4.1. Conceito; 5. O concubinato adulterino; 5.1. Natureza jurídica; 6. Conclusão.
01. INTRODUÇÃO
A concepção acerca da família sofreu significantes variações ao longo dos tempos, tendo esta sido moldada conforme os anseios de cada época. Neste processo evolutivo, algumas das suas características foram preservadas, outras, por não mais se adequarem à realidade social, foram superadas. Tal processo de adaptação resultou no que hoje se entende por família.
Etapa importante do referido processo evolutivo ao qual a família vem se submetendo fora representada pelas inovações trazidas pela Constituição Federal de 1988, que conferiram status de família à união estável e aos núcleos monoparentais, pondo-se, desta forma, fim ao conceito matrimonializado de família. Neste diapasão, a afetividade, consubstanciada com a estabilidade (relacionamentos duradouros, o que exclui os envolvimentos ocasionais) e a ostensibilidade (apresentação pública como unidade familiar) passam a servir de lastro para a conceituação da família contemporânea.
Em face da evolução jurídica verificada, surgiu no cenário jurisprudencial e doutrinário posicionamentos divergentes no que pertine ao concubinato adulterino. Tais divergências deram azo às seguintes indagações, a serem respondidas pelos juristas pátrios: Continua vigorando o princípio da monogamia? Pode-se rotular de família os envolvimentos concubinários existentes em paralelo ao casamento ou à união estável? Devem-se atribuir efeitos a estas modalidades de envolvimento afetivo? Em caso afirmativo, quais efeitos? Em torno desta problemática foram desenvolvidas as linhas que se seguem.
Os questionamentos antes enumerados refletem o estado de perplexidade em que se encontram os estudiosos do Direito de Família em face das novidades introduzidas neste ramo. As alterações foram significativas, todavia, desconhecem-se ao certo os seus limites. Portanto, com o fito de se solidificar as novas fronteiras impostas ao Direito de Família, bem como visando a evitar interpretações anárquicas, descomprometidas com uma visão sistemática, há de se enfrentar o tema com cautela.
2. PROCESSO HISTÓRICO DE DELINEAMENTO DA FAMÍLIA
A família, na qualidade de núcleo básico de estruturação da sociedade, representa o resultado da inter-relação dos homens, sendo que adquire um formato compatível com os anseios de cada época. Os seres humanos, norteados pela busca da sobrevivência e pelo desejo de alcançar a felicidade, procuram eleger modelos de organização social que se coadunem com as suas pretensões. Isto explica as alterações sofridas pela família ao longo da história.
A evolução humana é marcada por processos sociais de adaptação ao meio. Estes são fatores perceptíveis que possuem o condão de influir nos rumos a serem tomados pela sociedade. Pontes de Miranda (2001, v.1, p. 47) enumera sete processos sociais de adaptação, quais sejam, o religioso (a caridade, a piedade, o devotamento); o moral (critério do ético e do não-ético); o estético (valores de beleza); o gnoseológico (conhecimento, ciência); o jurídico (justo, injusto, ordem extrínseca); o político (organização, administração pública, ordem intrínseca) e o econômico (útil, inútil: produção da riqueza).
Dentre os fatores acima elencados, destacam-se, no que se refere à estruturação da família, os aspectos religioso, econômico, moral e, por via de conseqüência, o jurídico. Estes, conforme se demonstrará ao longo da exposição, foram e continuam sendo determinantes no processo de definição da estrutura familiar. Giselda Hironaka (1999, p.08) menciona também o fator instintivo, representante da energia sexual, aspecto de relevância impar para a análise da conformação da família.
Constata-se que, não obstante ter sido o núcleo familiar alvo de drásticas modificações no decorrer da sua existência, algumas das suas características sobreviveram à influência dos processos adaptativos. Há, desta forma, a perpetuação das características que mantém a sua funcionalidade, sendo estas aproveitadas pelas gerações vindouras. De outra parte, no tocante aos pontos que não se coadunam com os novos paradigmas sociais, estes são eliminados da estrutura familiar. A existência do indigitado elo, que confere à família características transcendentais, justifica a digressão histórica que se passa a fazer.
2.1. A ORIGEM DA FAMÍLIA
Identifica-se na evolução humana, conforme leciona Rodrigo da Cunha Pereira (1997, p.18), três etapas distintas: o estado selvagem, a barbárie e a civilização. Tais fases da existência humana são divididas com base em dados históricos. Assim sendo, no estado selvagem, os seres humanos garantiam a sua sobrevivência diretamente da natureza, tanto pela coleta de frutos quanto pela caça. Em seguida, na barbárie, passa a ser introduzida a cerâmica, a domesticação de animais e a agricultura, acarretando a sedentarização. Por último, é instaurada a dita civilização, na qual se destaca a industrialização e a arte.
Dentro do citado processo evolutivo, verifica-se, desde os tempos mais remotos, a existência de núcleos familiares. A fim de identificar quais os moldes originariamente empregados à família, foram desenvolvidas teorias, tendo maior destaque as seguintes: a teoria da monogamia originária, a da promiscuidade primitiva e a teoria das uniões transitórias (cf. MIRANDA, 2001, v.1, p. 62/64).
A teoria da monogamia originária foi desenvolvida e defendida por muitos zoólogos, incluindo Charles Darwin. Os seus defensores acreditam ser o amor entre os casais, bem como entre pais e filhos, dados psicológicos irresistíveis, concluindo, por conseguinte, que a espécie humana sempre foi regida por este impulso instintivo. Tal teoria desconsidera o aspecto sexual, o qual incute no homem o desejo de variar, a atração pela novidade, que, caso fosse observado, poria em questão os seus fundamentos. Vislumbra-se, portanto, no amor filial a razão de ser da família, tendo sido esta, já nos primórdios, instituída sob a forma monogâmica.
Tomando por referência a prática de algumas espécies animais, desenvolveu-se a teoria das uniões transitórias. De acordo com esta, o homem e a mulher permaneciam juntos apenas por algum tempo após o nascimento do filho. A teoria em comento apóia-se em premissas as quais são relativizadas pela sociologia de certos grupos animais, nos quais não há tal permanência, ou o par sexual continua ligado, a despeito do desaparecimento ou do afastamento dos filhos.
Outros defendem a teoria da promiscuidade primitiva. Estes, conforme demonstra Sérgio Resende de Barros (2001a, p.05), com muita procedência, identificam um momento originário no qual inexistiam regras (anomia), imperando a promiscuidade absoluta. Esta fase teria sido seguida pelo matriarcado, vez que os agrupamentos familiares só podiam ser identificados pelo lado da mãe, que, ao contrário do pai, era sempre certa.. Outro fator apontado como justificativa para a instituição, a priori, do matriarcado seria a preponderância da mulher no terreno econômico-profissional, acarretando, consequentemente, a prevalência da monogamia. Isto por se entender ser este o modelo familiar preferido pelas mulheres. O patriarcado seria o último estágio, o qual se estendeu até os dias atuais.
Em consonância com a última das teorias, tem-se, em um primeiro momento, a prevalência da atração natural entre homens e mulheres como motivação das relações sexuais. Trata-se do que as tribos latinas denominavam affetio ou affectus, sendo estas "...palavras compostas da preposição ad, que significa para, e de uma forma nominal do verbo facere que significa fazer. O significado literal – feito para – traduz o fato de ser ou estar um feito para o outro, mutuamente." (BARROS, 2001a, p.06). Desta forma, ter-se-ia no afeto o fundamento dos primeiros núcleos familiares.
2.2. CÍRCULOS SOCIAIS E FAMÍLIA
O homem tem a sua existência marcada pela vida em sociedade, o que implica, obrigatoriamente, na interação com seus semelhantes. O fenômeno da interação humana, o mesmo que dá origem à família, ocorre no interior de círculos sociais. Tais círculos sociais, por sua vez, têm a sua conjuntura alterada de acordo com as peculiaridades de cada ocasião histórica. Oportuna é a análise destes modelos organizacionais a fim de se compreender o que levou a família a adotar as características hodiernamente perceptíveis.
Em termos de classificação, os círculos sociais são distinguidos de acordo com a abrangência que possuem. Assim sendo, verifica-se a existência de círculos mais e menos abrangentes, sendo que os de menor abrangência estão contidos nos de maior.
Pelo que indica os estudos antropológicos, as sociedades primitivas eram organizadas em clãs ou gentes. Nestes círculos sociais, os indivíduos se consideravam parentes uns dos outros, isto em função da crença de que existia uma ascendência comum, qual seja, o tóteme ou totem. Oportuna é a citação dos esclarecimentos prestados por Rodrigo da Cunha Pereira em relação à matéria em análise:
Totem é um animal ou, raramente, um vegetal, ou um fenômeno natural (chuva, água, por exemplo), ou mesmo um objeto, que mantém uma relação peculiar com o clã, sendo, pois, o objeto de tabus, proteção e deveres particulares. O totem é o antepassado comum do clã, ao mesmo tempo que é o espírito guardião e auxiliar. Cada clã possui seu totem, e os seus integrantes têm a obrigação sagrada de não destruí-lo. Na relação de subordinação ao totem está a base de todas as obrigações sociais e restrições morais das tribos. Nos lugares em que se encontram totens, havia lei contra as relações sexuais entre pessoas do mesmo clã, com forte ligação entre totemismo e exogamia, sendo esta ordenação sagrada de origem desconhecida. (PEREIRA, 1997, p. 21/22)
Ainda dentro da lógica totêmica, em um âmbito mais abrangente, identifica-se a fratria ou cúria. Esta resultava da união de clãs em derredor de um totem comum. Com esta, amplia-se a lei da exogamia, vedando-se o envolvimento entre homens e mulheres que pertencessem a clãs derivados de fratria comum.
Com o desenvolvimento da agricultura e da pecuária, surgem as tribos. Estas, formadas por fratrias ou cúrias que, por sua vez, se constituíam de clãs ou gentes, foram se aglutinando e se estabelecendo em determinadas áreas, passando, com o tempo, a se apropriarem delas em caráter definitivo. Destes terrenos eram colhidos e cada vez mais produzidos, pelo trabalho, os bens indispensáveis à sobrevivência (cf. BARROS, 2001a, p.06).
Com a sedentarização, isto é, a partir do momento em que os grupos humanos passam a permanecer, em caráter definitivo, em determinadas áreas, o fator geográfico ganha maior relevância, passando a servir de critério na definição dos núcleos familiares, em detrimento da referência totêmica antes adotada. A importância da terra para a sobrevivência das coletividades humanas foi o que justificou o aumento da preocupação em se manter a propriedade do território ocupado entre os membros do grupo. Com isto, segundo Pontes de Miranda (2001, v.1, p. 55), "em vez de mística, torna-se territorial a soberania".
Com o intuito de perpetuar a propriedade do território ocupado nas mãos dos membros da família que o habitava, impôs-se alterações nos modelos sociais de relacionamento. Com este objetivo, foram criados mecanismos capazes de garantir a hereditariedade, ou seja, de se certificar a procedência dos filhos concebidos pelas mulheres integrantes das famílias gentílicas. Dentro desta ótica, surge a matrimonialização e a patrimonialização das relações sexuais, consistindo estas em adaptações introduzidas no ambiente familiar com o escopo de se atingir a garantia da hereditariedade e a manutenção dos territórios ocupados.
2.3. O NÚCLEO FAMILIAR E A SUA CONCEPÇÃO HODIERNA
Na atualidade, a família tem sido alvo de profundas reflexões, as quais vêm resultando em modificações no modo de pensá-la e defini-la. Não se trata de se questionar a instituição familiar em si, mas, sim, a forma que adquiriu como resultado do processo histórico antes examinado.
Conforme demonstrado, a família tende a se moldar à realidade social de cada época. Com a imposição legal da igualdade entre homens e mulheres, bem como em virtude da valorização da pessoa humana, constatou-se a necessidade de se promover modificações no modelo familiar herdado de Roma, que se propagou na história, impondo as suas características até os dias atuais, certo que com menor intensidade. A reformulação do conceito de família, desta forma, visa atender às inovações ocorridas no cenário social.
O momento atual, portanto, no que concerne ao Direito de Família, é de transição. Busca-se consolidar um novo formato a ser conferido à família, tendo o ordenamento jurídico pátrio passado a sofrer alterações significantes, a fim de se adequar aos novos anseios da sociedade. Neste diapasão, a Constituição Federal de 1988 representa um marco evolutivo nesse processo de adaptação, haja vista que ampliou o conceito de família, passando a servir de norte para todas as normas infraconstitucionais.
No capítulo da Constituição Federal dedicado à família, à criança, ao adolescente e ao idoso, o qual abarca os artigos 226 ao 230, verifica-se que a tutela jurídica, antes dedicada apenas ao casamento, passa a considerar tanto as relações familiares dele decorrentes quanto outras modalidades, quais sejam, a união estável (art. 226, § 3º) e as famílias monoparentais (art. 226, § 4°). A primeira consiste, em conformidade com o artigo 1.723 do novo Código Civil, na união entre homem e mulher, caracterizada pela convivência pública, contínua e duradoura, estabelecida com o intuito de constituir uma família. A família monoparental, por seu turno, caracteriza-se pela vida em comum de qualquer dos pais com seus descendentes.
Referindo-se à supramencionada norma fundamental, Gustavo Tepedino assim se manifesta:
A Constituição Federal, centro reunificador do direito privado, disperso na esteira da proliferação da legislação especial, cada vez mais numerosa, e da perda de centralidade do Código Civil, parece consagrar, em definitivo, uma nova tábua de valores. (Tepedino, 2001, p. 350).
Valendo-se da expressão utilizada pelo consagrado civilista, com a inserção de uma nova tábua de valores no ordenamento jurídico, por intermédio da Constituição Federal de 1988, tornou-se imprescindível, a fim de atender a tais inovações, a reformulação do conceito de família, isto para evitar a ocorrência de conflitos dentro do sistema.
O referido conjunto de valores, que hoje prevalece por imposição constitucional, tem por base de sustentação, principalmente, a valorização da pessoa humana, implicando, consequentemente, na garantia da igualdade entre homens e mulheres.
2.3.1. A dignidade da pessoa humana
A Constituição Federal vigente, logo no seu artigo 1º, estabelece os princípios fundamentais da República Federativa do Brasil. Consistem estes em pontos de partida para todas as outras normas constitucionais, e, por conseguinte, devem influir no teor de todas as normas infraconstitucionais. Dentre outros aspectos, estabeleceu-se, no seu inciso III, a dignidade da pessoa humana como princípio basilar do Estado Brasileiro.
Em face do referido princípio, tem-se, conforme salienta Alexandre de Moraes (2003, p. 50), o afastamento da idéia de prevalência das concepções transpessoalistas do Estado e da nação que possam vir a ofuscar a liberdade individual. A dignidade da pessoa humana se refere a um valor espiritual e moral inerente ao indivíduo e que "...se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e trás consigo a pretensão de respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar".
Assim sendo, conforme entende Cristiano Chaves (2003, p.116/117), ao se adotar o princípio da dignidade da pessoa humana, por representar o mais importante valor reconhecido pela ordem jurídica brasileira, o ser humano, conseqüentemente, foi elevado ao centro de todo o sistema jurídico. Isto significa que as normas devem atender as suas necessidades e viabilizar sua realização existencial, devendo garantir-lhe um mínimo de direitos fundamentais que sejam vocacionados para lhe proporcionar vida com dignidade.
Portanto, não é mais suficiente a simples previsão do direito à vida, exigindo-se a garantia de uma vida digna. Tal evolução valorativa obriga os civilistas modernos a adotar uma nova postura, tanto em relação à interpretação quanto à aplicação de normas e conceitos jurídicos, assegurando assim a vida humana de forma integral e prioritária.
2.3.2. A igualdade entre os cônjuges
As normas jurídicas pertinentes à família, desde os tempos mais longínquos, vinham perpetuando toda sorte de desigualdade, tanto entre os filhos quanto, principalmente, entre os cônjuges. A estrutura patriarcal restou por disseminar preconceitos, os quais passaram a representar a regra das relações jurídicas travadas sob o manto deste ramo do direito, consolidando assim a prevalência da figura masculina.
Nem mesmo com o advento do Liberalismo, movimento este fundamentado, dentre outros princípios, no da igualdade, conseguiu-se reverter a realidade desigual incrustada no ambiente familiar. O referido movimento político-ideológico, não obstante ter conseguido estabelecer a igualdade formal nas relações sociais e econômicas, em nada atenuou a opressão do homem em relação à mulher. Estabeleceu-se, conforme indica Paulo Lobo (in: PERREIRA, coord., 1997, p.222), "a liberdade do ter mas não a do ser".
O processo histórico rumo à obtenção da igualdade entre homens e mulheres tem se desencadeado de forma muito lenta. Esta assertiva pode ser comprovada, por exemplo, ao se considerar que, no Brasil, até 1962, a mulher que se encontrasse em gozo do matrimônio era considerada relativamente incapaz, situação alterada apenas com o advento do Estatuto da Mulher casada, documento jurídico que afastou tal discrepância. Portanto, praticamente dois séculos após a Revolução Francesa ainda se admitia a imposição legal de um status inferior à mulher.
A valorização da dignidade humana e a sua previsão como fundamento da Constituição Federal vigente, conforme visto no item anterior, impôs a desestruturação da hierarquia familiar até então arraigada nas relações mantidas entre os diferentes sexos. Isto porque uma existência digna não se coaduna com a imposição de hierarquias entre homens e mulheres. Não por outro motivo, a própria Constituição, no seu artigo 226, § 5°, estabelece que "os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher".
Em consonância com o texto constitucional, o novo Código Civil, confirma, reiteradamente, a extinção da hierarquia conjugal, conforme se depreende dos artigos abaixo citados:
Art. 1.511. O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges.
[...]
Art. 1.567. A direção da sociedade conjugal será exercida, em colaboração, pelo marido e pela mulher, sempre no interesse do casal e dos filhos.
Parágrafo único. Havendo divergência, qualquer dos cônjuges poderá recorrer ao juiz, que decidirá tendo em consideração aqueles interesses.
[...]
Art. 1.630. Os filhos estão sujeitos ao poder familiar, enquanto menores.
Art. 1631. Durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercerá com exclusividade.
Parágrafo único. Divergindo os pais quanto ao exercício do poder familiar, é assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para solução do desacordo.
Em face do exposto, não resta qualquer dúvida quanto à igualdade de direitos e deveres hoje vigentes nas relações travadas entre homens e mulheres. Tanto é assim que, na relação conjugal, a vontade do homem e da mulher encontram-se no mesmo patamar hierárquico, havendo a necessidade de se convocar o Estado Juiz nos casos em que houver divergências.
2.3.3. A ideologia do afeto
Os atos e conceitos adotados pela humanidade encontram-se justificados por um conjunto de idéias, o qual reflete os interesses e anseios de um determinado grupo ou indivíduo. Há, no íntimo dos agentes sociais, crenças e pensamentos que os levam a optar por determinados comportamentos e traçar metas, sempre com o intuito de atingir um ideal. Este conjunto de princípios que impulsiona o homem e justifica os seus atos é denominado de ideologia.
Portanto, os fenômenos sociais, dentre eles a família, sofrem influência direta da ideologia prevalente, sendo esta responsável pela definição do seu conceito e justificativa dos moldes que possui. Assim sendo, para se superar o conceito tradicional de família, a fim de se admitir outros modelos familiares, a exemplo da união estável da família monoparental, tem-se buscado alterar a sua base ideológica de sustentação.
A ideologia tradicional da família, a qual vem sendo superada, fundamenta-se no seguinte raciocínio:
... o elemento basilar da sociedade não é o indivíduo, mas sim a entidade familiar monogâmica, parental, patriarcal, Isto é, a tradicional família romana, que veio a ser recepcionada pelo cristianismo medieval, que reduziu a entidade familiar à família nuclear e consagrou como família-modelo a Sagrada Família: pai (José). Mãe (Maria) e filho (Jesus). (BARROS, 2001b, p.08)
A Constituição Federal de 1988, embora tenha buscado tutelar o indivíduo, confere à família, no artigo 226 caput, o título de base da sociedade. Dentro desta lógica, teríamos uma sociedade constituída por famílias e não por indivíduos, o que, conforme demonstrado ao se analisar o princípio da dignidade da pessoa humana, não parece ser uma conclusão verdadeira.
Deveras, a norma jurídica, ao tutelar a família, o faz de forma mediata, tendo por objetivo maior garantir um ambiente saudável para o desenvolvimento dos indivíduos. Antes se acreditava que as uniões matrimonializadas eram as únicas capazes de conferir às pessoas uma existência digna, raciocínio este já ultrapassado, vez que a própria Constituição Federal de 1988 conferiu à união estável e aos núcleos monoparentais o status de família. Confirma-se, desta forma, a quebra do modelo único antes vigente. Saliente-se, conforme atesta Paulo Luiz Netto Lobo (2002, p.43), que a liberdade de escolher qual o modelo familiar que se pretende adotar, por si só, consiste em uma faceta do princípio da dignidade da pessoa humana.
A admissão de outros modelos familiares que não o lastrado no casamento é resultado da alteração da base ideológica de sustentação da família. Procura-se hoje considerar a presença de vínculo afetivo como fator determinante para a enumeração dos núcleos familiares. O afeto que, conforme já demostrado, havia sido desprezado em razão de fatores históricos, volta, hodiernamente, a ganhar papel de destaque no Direito de Família. Busca-se identificar a existência da família sempre que estejam presentes os elementos afetividade, estabilidade (relacionamentos com duração significante, estando excluídos os envolvimentos ocasionais) e a ostensibilidade (a apresentação pública como unidade familiar).
No que concerne ao novo tratamento conferido à afetividade pelo ordenamento pátrio, Paulo Luiz Netto Lôbo, mais uma vez, se posiciona com muita propriedade, a saber:
O princípio da afetividade tem fundamento constitucional; não é petição de princípio, nem fato exclusivamente sociológico ou psicológico. No que respeita aos filhos, a evolução dos valores da civilização ocidental levou à progressiva superação de fatores de discriminação, entre eles. Projetou-se, no campo jurídico-constitucional, a afirmação da natureza da família como grupo social fundado essencialmente nos laços de afetividade, tendo em vista que consagra a família como unidade de relações de afeto, após o desaparecimento da família patriarcal, que desempenhava funções procracionais, econômicas, religiosas e políticas.
[...]
Se a Constituição abandonou o casamento como único tipo de família juridicamente tutelada, é porque abdicou dos valores que justificavam a norma de exclusão, passando a privilegiar o fundamento comum a todas as entidades, ou seja, a afetividade, necessário para a realização pessoal de seus integrantes. (LÔBO, 2002, p. 46/47)
Admitida a afetividade como elemento essencial dos vínculos familiares, resta saber até que ponto os relacionamentos humanos nos quais tal sentimento esteja presente podem vir a ser rotulados de família, sendo, consequentemente, abarcados pelas normas jurídicas que tutelam os indivíduos que a constituem. Isto é, o próximo desafio consiste em definir qual a atual abrangência do Direito de Família.