INTRODUÇÃO AO TEMA
Recentemente, o Presidente da República editou a Medida Provisória 168, de 20 de fevereiro de 2004, proibindo o funcionamento dos bingos no país, tema que foi destaque durante meses nos noticiários.
Essa atitude causou reações diversas: de um lado, dizia-se correta a decisão do Presidente, pois os bingos representam fonte de corrupção, lavagem de dinheiro e tráfico de influências políticas; de outro, argumentou-se que o seu fechamento causaria diversos problemas, como o aumento do desemprego e uma verdadeira enxurrada de liminares, dada a duvidosa constitucionalidade da medida 1.
Submetida a medida provisória ao crivo do Poder Legislativo, ela foi rejeitada no Senado Federal, de maneira que as casas de jogos voltaram a funcionar normalmente, apesar das "feridas" que ficaram expostas em razão de longas semanas em que se viram obrigados a permanecer fechados.
Longe de pretender tecer qualquer comentário sobre a conveniência e oportunidade política da decisão dos Poderes Executivo e Legislativo, no campo jurídico esses fatos trazem uma interessante indagação: os bingos têm direito a uma indenização pelo período em que permaneceram fechados?
Para respondê-la, deve-se, antes de mais nada, ter em mente que esses empreendimentos tiveram prejuízos pela falta de trabalho no referido interstício; considere-se, também, que o Senado Federal sequer examinou o mérito da medida provisória, limitando-se a declarar que não vislumbrava seus requisitos, o que representa, por evidente, um óbice à sua apreciação.
Postas tais considerações, cumpre-nos fazer um breve comentário sobre a responsabilidade civil extracontratual do Estado e também sobre as medidas provisórias. Ato seguinte, exporemos especificamente a responsabilidade do Estado legislador, especialmente em razão de medidas provisórias, construindo, assim, necessárias premissas para uma conclusão acertada, segundo pensamos.
1. RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL DO ESTADO
A responsabilidade extracontratual do Estado transcende os limites da mera responsabilidade contratual ou legal, que podem ser estudadas, por exemplo, na Lei de Licitações e Contratos (Lei 8.666/93).
HELY LOPES MEIRELLES prefere denominá-la de "responsabilidade civil da Administração Pública", pois a responsabilidade decorre de atos da Administração, não de atos do Estado como atividade política, sugerindo, como veremos abaixo, que não aceita a responsabilização por atos legislativos 2.
O saudoso mestre fornece o seguinte conceito: Responsabilidade civil da Administração é, pois, a que impõe à Fazenda Pública a obrigação de compor o dano causado a terceiros por agentes públicos, no desempenho de suas atribuições ou a pretexto de exercê-las 3.
2. Fundamentos
A Constituição, logo no caput do art. 1º, estabelece que A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito (...) 4.
Nota-se, em decorrência, que somos um Estado de Direito, ou seja, aquele que se sujeita a normas jurídicas reguladoras de sua ação ou, mais especificamente, aquele criado e regulado por uma Constituição, onde o exercício do poder é dividido entre órgãos independentes e harmônicos, que controlem uns aos outros, de modo que a lei produzida por um deles tenha de ser necessariamente observada pelos demais e que os cidadãos, sendo titulares de direitos, possam opô-los ao próprio Estado 5.
O Estado de Direito é justamente o oposto ao Estado de Polícia. Sua idéia está presa – e sempre esteve – a uma limitação do Estado pelo direito, verificada na história de muitos povos, como, por exemplo, na Inglaterra (Rule of Law) e França (règle de la loi, entendida como expressão da volonté générale) 6.
Daí é que se funda a teoria da responsabilidade do Estado, já que, se o Estado se submete ao império da lei, deve, ao menos em tese, responder perante terceiros quando lhes cause algum prejuízo ou gravame.
Logo, parece insuperável a ilação de CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO, segundo o qual se não há sujeitos fora do Direito, não há sujeitos irresponsáveis; se o Estado é um sujeito de direitos, o Estado é responsável 7.
Assim, é importante que reste induvidoso, nesta parte propedêutica, que a responsabilidade civil extracontratual do Estado tem fundamento no Estado de Direito.
3. Evolução da responsabilidade do Estado
Pode-se afirmar que a responsabilidade do Estado passou por uma evolução, na qual são nítidas três fases, como adiante demonstrado:
3.1. Irresponsabilidade do Estado – 1ª fase
Presente na origem do Direito Público, preconiza que o Estado não responde por quaisquer prejuízos experimentados por terceiros, baseado na máxima the king can do no wrong. Ora, se o rei não pode errar, muito menos o Estado pode ser responsabilizado.
3.2. Responsabilidade subjetiva – 2ª fase
Seu auge se deu no absolutismo europeu, revelando-se uma evolução da irresponsabilidade. O Estado passa a responder com base na culpa anônima, pois recai sobre o serviço que:
não foi prestado;
foi prestado de forma ruim;
prestado corretamente, mas com atraso.
Ou seja, é o que se chamava de faute du service (culpa do serviço).
3.3. Responsabilidade objetiva - 3ª fase
O Estado passa a responder com base no conceito de nexo de causalidade, ou seja, relação de causa e efeito entre o fato consumado e as conseqüências que dele resultaram.
Apresenta-se em duas modalidades: risco integral e risco administrativo.
O risco integral se observa quando o Estado puder ser acionado por quaisquer prejuízos experimentados por terceiros, ainda que não tenha sido responsável por eles (é o extremo oposto da 1ª fase).
Conclui-se que, uma vez acionado, o Estado não poderá invocar em sua defesa as chamadas excludentes ou atenuantes de responsabilidade (caso fortuito, força maior e culpa da vítima).
Na modalidade do risco administrativo, por sua vez, o Estado só poderá ser acionado por prejuízos que efetivamente houver causado a terceiros. Uma vez acionado, pois, poderá invocar em sua defesa excludentes de responsabilidade.
Sobre o risco administrativo, lembra VENOSA que repara-se o dano simplesmente porque existe um ato ou um fato que o produz. O ato pode ser lícito ou ilícito, não sendo necessária a noção de culpa. Seu fundamento é a eqüidade. Todos os cidadãos são iguais perante as cargas públicas 8.
4. A responsabilidade do Estado no Brasil:
A Constituição da República prevê, em seu art. 37, § 6º, que: As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
Resulta do dispositivo em comento que o Brasil adotou a responsabilidade objetiva na modalidade risco administrativo, para a qual importa a relação de causalidade entre o dano e o ato do agente, prescindindo-se, assim, da ocorrência de culpa 9.
Quanto à matéria, ressalte-se, os tribunais já pacificaram seu entendimento, havendo inúmeros acórdãos a corroborar essa posição 10.
Resulta, evidentemente, que no Brasil a responsabilidade do Estado é objetiva, de maneira que se funda no nexo causal entre a ação ou omissão e o respectivo dano 11.
De notar-se, ademais, a generalidade da norma quando se refere aos "agentes", de maneira que estes devem ser entendidos como os administrativos, políticos ou particulares em colaboração com a Administração, independentemente do título sob o qual prestam o serviço 12, sendo lícito incluir entre eles os representantes do Poder Legislativo, inclusive no exercício de sua função típica (atividade legislativa).
Portanto, no Brasil adota-se, em regra, a teoria do risco administrativo, ou seja, a responsabilidade do Estado é objetiva, podendo, contudo, ser afastada no caso de força maior, caso fortuito ou culpa exclusiva da vítima, ou seja, em todas aquelas situações em que se rompe o nexo de causalidade.
5. Dano indenizável
O dano indenizável, quando se trata de responsabilidade extracontratual do Estado, tem traços distintos daquele do direito privado.
Com efeito, é cediço que muitas vezes pode decorrer dano indenizável resultante de atos lícitos do agente estatal, o que é inimaginável na teoria tradicional.
Consoante o escólio de MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, ao contrário do direito privado, em que a responsabilidade exige sempre um ato ilícito (contrário à lei), no direito administrativo ela pode decorrer de atos ou comportamentos que, embora lícitos, causem a pessoas determinadas ônus maior do que o imposto aos demais membros da coletividade 13.
Destarte, a responsabilidade civil no campo administrativo se sujeita, como temos visto, a regime jurídico particular.
Assim é que se verifica, desde logo, a necessidade de o dano corresponder a uma lesão a um direito da vítima, vale dizer, analisa-se a questão sob o ponto de vista do sujeito passivo, à medida que pouco importa a licitude ou não da conduta do sujeito ativo 14.
Ademais, é requisito que o dano seja certo, dito aquele que não é apenas eventual, potencial, possível.
Por fim, ainda se diz que o dano deve ser anormal e especial; aquele é o que transcende os meros riscos do convívio social e este é o dano que onera um ou alguns indivíduos, não uma coletividade ou categoria genérica e abstrata 15.
Em suma, o dano indenizável é aquele certo, especial e anormal, visto sob a ótica do sujeito passivo, de maneira que é indiferente a licitude da conduta do agente.
Ao final, não se descarta a possibilidade de reparação por danos morais, muito embora seja difícil, por vezes, quantificá-los 16.
Postas as premissas, resta a conclusão de que os bingos, para fazerem jus à indenização, devem provar, inexoravelmente, o dano certo, especial e anormal que sofreram em razão da atividade legislativa estatal.
6. MEDIDAS PROVISÓRIAS
Anote-se, primeiramente, que o tema da responsabilidade do Estado por atos legislativos engloba todas aquelas espécies normativas previstas no art. 59. da Constituição da República, quais sejam: emendas à Constituição, leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos e resoluções.
Ao presente escrito importa, precipuamente, o estudo das medidas provisórias, já que foi deste instrumento que o Poder Executivo se valeu para efetuar o fechamento dos bingos.
Tenha-se presente, desde logo, que o regime jurídico das medidas provisórias sofreu grande modificação com o advento da Emenda Constitucional 32/2001, ao qual se deve dar especial atenção.
Essa emenda veio como uma resposta ao uso lascivo da legislação de exceção, fixando parâmetros e limites para o Chefe do Executivo obrar com as medidas provisórias, sem subtraí-las do ordenamento, vez que reconhecidamente representam instrumento hábil de governabilidade em situações especiais 17.
Dispondo sobre o tema, o art. 62. da Constituição aduz que Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submete-las de imediato ao Congresso Nacional.
Extrai-se do texto legal a conclusão de que medidas provisórias não são lei, embora tenham força de lei 18. Não são lei porque não nascem do Legislativo, não são fruto da representação popular consagrada no art. 1º da Constituição 19.
Lembra MICHEL TEMER que o constituinte brasileiro se inspirou na Constituição italiana ao criar as medidas provisórias, ressaltando, porém, que lá a responsabilidade política pela edição da medida provisória é do Gabinete (por meio do Primeiro-Ministro), de maneira que a reprovação da medida pelo Parlamento significará a queda do Gabinete 20.
A medida provisória veio a substituir o antigo decreto-lei, podendo ser adotadas pelo Presidente da República em caso de urgência e relevância, anota FERREIRA FILHO 21.
Como pode se verificar pela leitura do texto, os requisitos da medida provisória são a urgência e relevância 22. A discricionariedade na avaliação da urgência não é absoluta, de forma que o STF pode apreciar a presença desse requisito em casos flagrantemente não urgentes 23.
Conforme o escólio de JOSÉ AFONSO DA SILVA, a caracterização da urgência fica muito na dependência do critério subjetivo do Presidente da República, mas, diante da evidência de sua inocorrência, pode ser objeto de apreciação 24.
Cumpre anotar que antes de deliberar sobre o mérito das medidas provisórias, cada uma das Casas do Congresso Nacional fará prévio juízo sobre o atendimento de tais pressupostos constitucionais (§ 5º do art. 62. da CR).
Ensina ANDREA RUSSAR, em arguta anotação, que A introdução do parágrafo 5º no art. 62. tem como objetivo impor ao Congresso Nacional que cumpra de fato o seu papel e faça uma análise prévia, antes da análise meritória, acerca dos pressupostos constitucionais de admissibilidade de tal instrumento normativo, quais sejam, a presença de situação fática relevante e urgente na edição de legislação de exceção 25.
Assim é que ocorreu no caso dos bingos. O Senado Federal sequer apreciou o mérito da medida provisória, limitando-se a declarar que não estavam presentes os pressupostos da relevância e urgência.
Como se vê, a Emenda Constitucional 32/2001 trouxe relevante inovação ao sistema, pois admite mais uma forma de controle de constitucionalidade. Trata-se de um controle preventivo, exercido pelo próprio Poder Legislativo, de aspectos formais da legislação de exceção. Vale dizer, o próprio órgão legiferante pode reconhecer a medida provisória como contaminada pelo vício da inconstitucionalidade em razão de aspectos formais.
Caso o Poder Legislativo não vislumbre a presença dos requisitos constitucionais, a medida provisória terá o rótulo indelével da inconstitucionalidade, cujas conseqüências podem ser graves, a depender do caso concreto.
Fixou-se, também, que algumas matérias não podem ser veiculadas por medida provisória, a teor do art. 62, § 1º, e incisos, da Constituição da República.
Ademais, deve a medida provisória ser convertida em lei no prazo de sessenta dias, prorrogáveis por igual período, conforme os §§ 3º e 7º do mesmo dispositivo. Se ela não for apreciada em até quarenta e cinco dias contados de sua publicação, entrará em regime de urgência, provocando o que se denomina vulgarmente de "trancamento de pauta", ficando as demais deliberações legislativas da Casa em que estiver tramitando sobrestadas até que se ultime a votação.
Importante anotar que se a medida provisória não for convertida em lei no prazo constitucional (60 ou 120 dias) ou se for rejeitada perderá seus efeitos desde a sua edição, ou seja, os efeitos são ex tunc, cabendo ao Congresso Nacional disciplinar por decreto legislativo as relações jurídicas decorrentes da incidência da medida provisória.
Oportuna a observação de que a medida provisória não revoga a ordem jurídica anterior, mas suspende apenas a eficácia da norma modificada. Confirmada a medida provisória, pela aprovação, há revogação da legislação anterior modificada. Não apreciada ou rejeitada, a norma modificada se restabelece 26.
Foi o que aconteceu no caso dos bingos, cuja atividade voltou a ser permitida automaticamente, observados os requisitos no caso concreto.
Importante, ao final, ressaltar que a medida provisória tem força de lei. Logo, ao menos em tese, a responsabilidade do Estado por atos legislativos também vale quando de sua edição. Sobre o tema nos deteremos no próximo item.
7. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR ATOS LEGISLATIVOS – ANÁLISE DO CASO CONCRETO
A responsabilidade do Estado por atos legislativos tem traços peculiares em relação à teoria geral acima desenvolvida.
Reforce-se, mais uma vez, que indiscutivelmente tal responsabilidade engloba todas aquelas espécies normativas do art. 59. da Constituição da República, entre as quais as medidas provisórias. A propósito, observa DI PIETRO, a regra é a mesma para qualquer ato normativo do Poder Executivo 27.
Invoca-se contra a responsabilização do Estado por atos legislativos que não há como se pretender indenização por atos de parlamentares eleitos pelos cidadãos, à medida que a generalidade e abstração das normas, cujos ônus são iguais para todos, são fruto da soberania estatal.
Assim é que preconiza HELY LOPES MEIRELLES 28. Aduz o respeitável mestre, ainda, que somente excepcionalmente poderia uma lei inconstitucional atingir o particular uti singuli, mas nesse caso seria preciso a demonstração cabal da culpa do Estado, sugerindo, pois, que a responsabilidade por atos legislativos é subjetiva. Arremata afirmando que tal demonstração é impossível numa democracia, onde o próprio povo escolhe seus representantes 29.
No entanto, a soberania da atividade legislativa encontra limite na Constituição, à qual o parlamentar deve obediência no exercício de suas funções, observando, também, que muitas vezes as normas são efetivamente de efeitos concretos, atingindo pessoas determinadas.
Parece-nos que a discussão já está superada, de sorte que o Estado Democrático de Direito não pode admitir solução diversa senão a responsabilização do Estado por atos legislativos, observados os respectivos pressupostos.
De toda maneira, urge assinalar que sobre as leis incide o princípio da presunção de constitucionalidade, de maneira que a responsabilidade do Estado por atos legislativos não prescinde, em primeira análise, da declaração de inconstitucionalidade do ato normativo pelo STF, dito guardião da Constituição 30.
Contudo, temos que tal ilação não prevalece quando se trata de ato normativo de efeitos concretos, ainda que expedido com caráter de generalidade, como é o caso da medida provisória que proibiu o funcionamento dos bingos, que, a despeito de sua generalidade (pois todos deviam abster-se dessa atividade), surtiu efeito específicos àqueles que já exerciam a atividade dos jogos.
A lei de efeitos concretos é, quanto ao conteúdo, verdadeiro ato administrativo, malgrado promulgada pelo Poder Legislativo, o que autoriza o intérprete a concluir que, nesses casos, a responsabilidade do Estado ocorre mesmo que o ato normativo esteja em conformidade com a Constituição, conforme a lição de juristas do jaez de CRETELLA JÚNIOR, citado por DI PIETRO 31.
Portanto, insuperável a conclusão de que a medida provisória que proibiu o funcionamento dos bingos, ainda que se repute constitucional, pode gerar a responsabilidade do Estado.
Essa discussão perde seu objeto, no entanto. Isso porque, como dissemos alhures, o Senado sequer apreciou o mérito da medida provisória, limitando-se a declarar que não vislumbrava seus pressupostos constitucionais.
Conseqüentemente, a declaração de inconstitucionalidade emanou do próprio órgão a quem incumbe, ordinariamente, a produção normativa.
Ora, se o Estado pode ser punido pela edição de norma inconstitucional, assim declarada pelo STF, com muito mais razão pode sê-lo em razão de medida provisória inconstitucional por vício de forma, assim declarado pelo próprio Poder Legislativo ao se negar a apreciar o seu mérito.
No caso sub examine há mais um argumento, à medida que a lei (medida provisória) de efeitos concretos, sendo verdadeiramente um ato administrativo, prescinde de qualquer declaração de inconstitucionalidade a ensejar a responsabilidade civil do Estado por danos dela decorrentes.
Pelo exposto, parece-nos claro como a luz solar que o Estado deve ser responsabilizado por todos os danos (certos, especiais e anormais) sofridos pelos bingos em razão da edição da medida provisória que proibiu seu funcionamento por determinado interstício 32.