I – CONSIDERAÇÕES INICIAIS
O Direito Constitucional, dentre outras funções, possui a indelegável missão de reger o Estado, não só na sua organização, como também controlando os atos que são baixados em seu nome, além de eleger diversos direitos e garantias fundamentais para toda a sociedade.
A abrangência, para o direito público, do seu conteúdo é um horizonte infinito, tendo em vista que a Constituição é o ponto de partida de qualquer organização política de um Estado. Por ela, os direitos e deveres são previamente estabelecidos, criando um indissolúvel e estreito nexo entre a Constituição com a Administração, tendo em vista que a primeira considera o Estado enquanto constituído, delimitando os balizas para a sua atuação, ao passo que o direito administrativo enfoca a respectiva atuação em busca da finalidade pública. Ou, segundo Linares Quintana: [1]
"El derecho constitucional al Estado en cuanto constituido, mientras que el derecho administrativo enfoca a aquél en tanto actúa en el logro de sus fines. Es así que, quizá incurriendo en exageración, puede afirmarse que mientras el primero investiga la anatomía estatal, el segundo se ocupa de la fisiología del Estado, que equivale a sostener que uno trata de la estática y el otro de la dinámica del Estado; do cual no es exacto sino en parte y con ciertas recervas, por cuanto el derecho constitucional comprende también el estudio de la vigencia de las instituciones políticas, de la teoría y la práctica de la Constitución."
Marienhoff, [2] outro grande expoente da doutrina portenha, escreve que "el derecho constitucional y el derecho administrativo se relacionan por un vinculo similar al existente entre el derecho muy propriamente dicho (derecho sustantivo) y la ley de procediento. De abri que se torna expressado que el derecho administrativo e el derecho procesal del derecho constitucional, con lo que quiere expresarse una vez más que si constitución equivalente a estructura, Administración supone actividad teleológica, acción en suma."
Com referência as normas de direito constitucional e as normas de direito administrativo, se espelhando em Santi Romano, Linares Quintana [3] estabelece as seguintes considerações:
1 as normas de direito constitucional impõem ao legislador infraconstitucional uma regra, uma limitação e um dever, em face de um princípio constitucional, que deverá ser cultuado e respeitado, para a realização de um fim do Estado, no sentido de regular sua atividade jurídica através do direito administrativo;
2 a norma de direito constitucional é ampla, radiando seus efeitos para o direito administrativo que é criado pelo legislador dentro dos limites traçados pela Lex Legum.
Como visto, a construção e interpretação do Direito Administrativo possui como ponto de partida as condicionantes gerais derivadas do texto constitucional.
Por certo que a Constituição não possui o alcance de esgotar toda a matéria jurídica, mas como norma de hierarquia superior e suprema, ordena todas as demais, pois expressa uma série de princípios e valores que não poderão ser descartados, devendo os demais ramos do direito adaptar-se às suas disposições.
Em especial, o direito administrativo possui uma incidência mais intensa com a CF do que os demais ramos do direito, em razão dele ser essencialmente o regime jurídico do Poder Público que é controlado exatamente por aquele.
A Constituição é a luz solar que ilumina o direito administrativo, devendo os seus princípios básicos e valores fundamentais serem cultuados, como condicionalmente para a tomada de decisões e atos.
No atual estágio, onde o Estado Democrático de Direito [4] é o eleito pela nossa Constituição, a Administração Pública se movimenta em quatro níveis, que são hierarquizados e impõem a estrita obediência aos seus comandos:
3 em primeiro lugar, a Constituição, norma primeira e fundamental do sistema normativo, superior em hierarquia e força vinculante a qualquer outra, contendo os princípios estruturais do sistema e da distribuição básica de competência entre seus diversos órgãos e sujeitos;
4 em segundo lugar, a Lei, que compreende, primeiramente, as normas emanadas do Parlamento, assim como todas aquelas que possuam status e força normativa equiparada a da lei;
5 em terceiro lugar, o Regulamento, que se enquadram todas as normas de nível inferior a da lei, emanada pelo Estado administrador para regular e disciplinar as atividades dos órgãos públicos;
6 por último, os atos administrativos, produzidos pelos administradores públicos, respeitada a competência e conveniência interna de cada órgão.
Mostra Caio Tácito [5] que:
"A Constituição é o grande painel dessa nova concepção de liberdade.
É, contudo, na continuidade da administração que os direitos inscritos no plano superior da normatividade alcançam a perfeição da eficácia. A norma originária da Constituição transita pela legislação derivada (leis e regulamentos) para alcançar a individualização de seus efeitos mediante a ação administrativa. "
A posteriori, o magistral mestre administrativista, [6]realça que o direito constitucional e o direito administrativo se imbricam e se completam, verbis:
"O direito constitucional e o direito administrativo se imbricam e se completam na prestação efetiva do Estado de Direito.
Assim como o direito administrativo encontra suas bases no antiplano das Constituições, estas se tornarão inoperantes, como meras Cartas de princípio, sem o socorro do direito administrativo, que fará do sonho a realidade, da norma pragmática a efetividade da prestação administrativa, como duas faces que se completam na concretização dos ideais de justiça e igualdade social (...) Por essa forma, sobre as bases constitucionais se construirá a presença do direito administrativo."
Não foi por mero acaso que o direito administrativo nasceu e se desenvolveu no Século XIX, em plena era constitucional, como elo robusto do Estado de Direito.
O direito administrativo é um produto do Estado de Direito, no qual nasce e se desenvolve em virtude de que a organização e funcionamento dos órgãos que exercem o poder público se encontram regulados com base nas disposições constitucionais vigentes, onde se constata estreita relação de ambas disciplinas, posto que sem Direito Constitucional não haveria o direito administrativo contemporâneo, voltado para a era do respeito da legalidade.
Por conseguinte, o direito constitucional se refere cabalmente ao fundamento jurídico de todo poder público, [7] regulando a atividade do Estado e disciplinando seu funcionamento, além de impor normas básicas voltadas aos direitos humanos e fundamentais do povo.
Feito este registro, é de se consignar que o direito constitucional é a principal fonte de direito administrativo, estabelecendo os princípios fundamentais para a organização e a atividade da administração pública, regendo os atos a serem praticados pelos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, tendo como princípio mais relevante o da primazia das normas constitucionais sobre as demais. Este princípio teve origem nos Estados Unidos (obrigação de interpretar a lei in harmony with the Constitution), se desenvolvendo também na Alemanha (Verfassungskonforme Anslegung der Gesetze) [8] e nos demais países que preconizam o estado de direito como forma de governo.
E Marienhoff diz que "el derecho administrativo tiene con el derecho constitucional son de "dependencia", tanto más cuanto toda la actividad jurídica de la administración publica, en última instancia, encuentra sus limitaciones en la Constitución." [9].
É a Constituição que traça as bases que a Administração Pública será regida, determinando inclusive princípios [10] que deverão ser integralmente respeitados, até como condição de validade dos atos praticados, sendo a própria "pedra angular" do direito administrativo. Não se pode dissociar o direito administrativo do constitucional, eis que não é permitido atos de autoridade investido de poder contrário ao Texto Mater, que é a viga de sustentação de toda manifestação dos três Poderes. No caso específico da atual Constituição Federal, promulgada em 05 de outubro de 1998, houve radical melhoria de redação relativamente à Carta que a precedeu [11], sendo certo, que o Capítulo VII, embutiu os preceitos que são aplicáveis aos servidores públicos localizados dentro do capítulo que cuida da Administração Pública, radiando seus efeitos para os Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios (Art. 37 e seguintes).
Já no caput do Art. 37 da CF, o constituinte moderno deixou consignado sua marca, eis que não admite mais a atuação da Administração Pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos ramos do Poder, sem a obediência aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência e, também, aos elencados nos incisos e nos parágrafos constantes da citada norma legal.
II – PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS COMO DIRETRIZES FUNDAMENTAIS DA ADMINISTRAÇÃO
Os princípios jurídicos contidos no corpo do art. 37 da CF são fundamentais (Rechtsgundätze) e inderrogáveis, projetando-se sobre todo o ordenamento jurídico administrativo, com a imediata vinculação dos entes de direito público. Vinculada que está, a Administração deverá pautar seus atos em conformidade com os princípios consagrados na Constituição, sob pena de tornarem-se inválidos. [12]
Os princípios gerais de uma ciência, na visão de Norberto Bobbio, [13] nada mais são que "normas fundamentais ou generalíssimas do sistema, as normas mais graves".
Sugerindo os princípios com a expressão "mandado de otimização", Robert Alexy [14] escreveu:
"Os princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível, dentro das possibilidades jurídicas e reais existentes. Portanto, os princípios são mandados de otimização, que estão caracterizados pelo fato de que podem ser cumpridos em diferente grau em que a medida devida de seu cumprimento não só depende das possibilidades reais, mas também das jurídicas. O âmbito das possibilidades jurídicas é determinado pelos princípios e regras opostos."
Também merece destaque, as colocações de Bidart Campos, [15] que ao se referir à hermenêutica constitucional, pontificou que "si hay princípios generales del dereceho constitucional (y no sólo la integración) deve girar en torno de ellos, em cuanto gozan de la supremacia de la constitución a la que pertencem."
Para Marcello Ciotola, [16] "os princípios são definidos como verdades de alicerce ou de garantia de certeza a um conjunto de Juízos, ordenados em um sistema de conceitos relativos a dada porção da realidade. Entendidos como verdades fundantes de um sistema de conhecimento, os princípios, tendo por base sua generalidade ou abrangência, se dividem em onivalentes, plurivalentes e onivalentes."
Como alicerce do conhecimento, os princípios não podem ser dissociados do contexto geral, cabendo, nesse particular, registrar as colocações feitas por Miguel Reale: [17]
"Um edifício tem sempre suas vigas mestras, suas colunas primeiras, que são o ponto de referencia e, ao mesmo tempo, elementos que dão unidade ao todo. Uma ciência é como um grande edifício que possui também colunas mestras. A tais elementos básicos, que servem de apoio lógico ao edifício científico, é que chamamos de princípios, havendo entre eles diferenças de destinação e de índices, na estrutura geral do conhecimento humano."
Tanto os princípios como as regras de uma Constituição se transformam em normas, porque determinam para toda a sociedade o que deve ser seguido e cultuado. [18]
In casu, os princípios contidos no caput do art. 37 da CF são expressos e determinados, fazendo nascer para a Administração Pública a obrigatoriedade de segui-los, sob pena de cometimento de ato ilegal, divorciado do que vem estatuído na Constituição.
Os princípios sub oculis, como conceituado por José dos Santos Carvalho Filho, [19] são "diretrizes fundamentais da Administração, de modo que só poderá considerar válida a conduta administrativa se estiver compatível com eles."
No campo do Direito Administrativo, onde sempre se questiona a validade de atos baixados pelo Poder Público, o assunto em comento toma maior relevo, pois é mais do que sabido que se o foco do poder não for controlado ele vira uma tirania, onde a vontade pessoal do agente retira o vulto da legalidade.
Não existe ciência sem princípios, sendo certo que no campo público elas foram exteriorizadas expressamente para não dar margem a divagações ou especulações, devendo o intérprete ser vigoroso em seu juízo de valor, com o objetivo de manter letra viva do que foi imposto pelo legislador constituinte. Do contrário os princípios cairiam no vazio.
A partir da Constituição de 1988, houve uma inovação em matéria de Administração Pública, que foi a consagração dos princípios e preceitos básicos referentes à gestão da coisa pública, [20] devendo o Administrador pautar seus atos sintonizados com os princípios expressos no caput do art. 37, dentre outros.
Esses preceitos básicos foram constitucionalizados para não dar margem a fortuitas dúvidas.
Funcionam, assim, os princípios, como normas fundamentais para a boa gestão da coisa pública, sendo certo, que constitui ato de improbidade administrativa quem violar, por ação ou omissão, os respectivos princípios, consoante lição do art. 11, da Lei nº. 8.429/92. (21)
III - A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DAS REGRAS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E O CONTROLE DO PODER JUDICIÁRIO
Como muito bem focou Alexandre de Moraes, [22] a Constituição Federal de 1988, "ao constitucionalizar os princípios e preceitos básicos da Administração Publica, permitiu um alargamento da função jurisdicional sobre os atos administrativos, consagrando a plena incidência do controle de constitucionalidade."
Esse efetivo controle se faz presente sempre que houver uma desconsideração por omissão ou ação, dos princípios e regras constitucionais que foram endereçados para o Poder Público, como uma forma de melhor servir à coisa pública e a sociedade.
No limiar do século XXI, não se admite mais uma Administração divorciada dos preceitos constitucionais.
A constitucionalização dos princípios e preceitos básicos da Administração Pública, tem como finalidade a possibilidade de defesa imediata desses valores fundamentais, que estão encartados na Carta Maior, como base de sustentação dos atos públicos a serem baixados.
Em parcial convergência com o mestre Alexandre de Moraes, [23] citamos a seguinte passagem:
"Assim, se por um lado não cabe ao Poder Judiciário moldar a Administração Pública discricionariamente, por outro lado, a constitucionalização das normas básicas do Direito Administrativo permite ao Judiciário impedir que o Executivo molde a Administração Pública em discordância a seus princípios e preceitos constitucionais básicos, pois a finalidade do controle de constitucionalidade é retirar do ordenamento jurídico lei ou ato normativo incompatível com a ordem constitucional, constituindo-se, pois, uma finalidade de legislador negativo do STF, nunca de legislador positivo. Assim, não poderá a ação ultrapassar seus fins de exclusão, do ordenamento jurídico, dos atos incompatíveis como texto da Constituição."
Nossa divergência parcial ao citado mestre, do qual nutrimos o maior respeito e admiração, cinge-se ao fato de ser lícito, na atual fase constitucional (constitucionalização das normas da Administração Pública), a figura do legislador positivo por parte do Poder Judiciário. Aliás, essa nova órbita do direito constitucional vem sendo coroada pelo STF e por parte de diversos autores consagrados. Não resta dúvida que o tema é polêmico e despertará no leitor uma grande indagação: poderá o Poder Judiciário concertar uma discriminação ilegítima, determinando que se faça positivamente determinado ato?
Para responder a esta intrigante indagação, iremos tecer algumas considerações, que a seguir se desenvolvem.
É induvidosa a dificuldade na valoração de uma dada discriminação como legítima ou não, mas a dificuldade não significa eximir-se o juiz da apreciação da existência de critérios de razoabilidade do discrime em cada caso.
Assim, se dada interpretação tem como conseqüência uma discriminação infundada dentro de um privilégio legítimo, há que se perquirir sobre a possibilidade de se dar ao preceito jurídico uma interpretação mais ampla, ainda dentro do seu sentido literal possível., tendo em vista que existe o conflito de normas constitucionais.
Nesse ponto torna-se interessante asseverar que a presunção deve ser a de que não busca o legislador criar uma norma inconstitucional e que, por isso, o fato de a norma compreender uma interpretação mais "restrita" não significa que ele tenha desejado excluir situações materialmente idênticas, em face das quais muitas vezes sequer vislumbrou a existência.
Há critérios teleológicos que são objetivos, [24] isto é, não são próprios da pessoa do legislador, mas do senso de todas as pessoas, os quais se impõem "mesmo quando o próprio legislador não tenha tido porventura plena consciência deles." [25] Se razoável tal interpretação, sem violentar o sentido da norma, há que prevalecer essa por conformidade à igualdade e, por conseguinte, à Constituição.
O que fazer, portanto, diante de uma norma que discrimina iguais?
Para o eminente constitucionalista Português, Jorge Miranda, [26] pode o juiz estender o benefício, objetivando dar interpretação conforme à Constituição, assim como vem entendendo o E. Supremo Tribunal Federal.
Qual seriam os interesses/fundamentos que autorizariam a extensão?
O primeiro interesse compreende não se olvidar que, o art. 37 da CF criou princípios objetivos para Administração Pública sendo a discriminação desarrazoada dentro de um mesmo contexto.
A inobservância aos princípios cardeais do direito administrativo (caput do art. 37 da CF) autoriza ao Juiz promover a devida reparação necessária.
Inegavelmente, a constitucionalização das normas da Administração Pública autoriza aos administrados ingressarem em Juízo pretendendo o reconhecimento da sua eficácia e devida extensão.
Daí porque, não assiste razão ao preclaro mestre Alexandre de Moraes, quando ele assevera que a solução, in casu, seria a declaração de inconstitucionalidade dos referidos diplomas legais, o que representaria aumento do vazio normativo e, por conseguinte, uma situação de maior inconstitucionalidade, uma vez que as pessoas (administrados) estariam ao talante da própria sorte, ficando desprotegidas, apesar da Constituição Federal amparar-lhes.
Atento a questões declinadas, o E. Supremo Tribunal Federal tem evoluído seu entendimento, possibilitando a extensão de benefícios, quando se trata de regra constitucional auto-aplicável, que são rigorosamente aos casos dos princípios expressos no caput do art. 37, consoante se verifica no Mandado de Segurança nº. 22307-7/DF, onde o Excelso Pretório estendeu a vantagem de 28,32% para todos os servidores públicos que não obtiveram o respectivo aumento estipendial por ter sido afrontada a regra então vigente do inciso XV do citado art. 37:
REVISÃO DE VENCIMENTOS – ISONOMIA.
"A revisão geral da remuneração dos servidores públicos, sem distinção de índices entre servidores públicos civis e militares, far-se-á sempre na mesma data" – inciso X – sendo irredutíveis, sob o ângulo não simplesmente dos servidores públicos civis e militares – inciso XV, ambos no artigo 37 da Constituição Federal" (27)
O princípio da igualdade, seja no enfoque específico dado ao regime jurídico dos servidores públicos, aos demais princípios expressos da CF não deve ser entendido como um dever endereçado somente ao legislador de conceder o mesmo tratamento àqueles que se encontram na mesma situação, mas, também, um dever endereçado ao juiz para que aplique diretamente aos casos levados ao Judiciário a norma constitucional, que, conforme, aduziu o STF nesse último e inovador precedente, é norma constitucional auto-aplicável diretamente pelo magistrado e, portanto, dispensa integração legislativa.
Merece, portanto, destaque os seguintes votos proferidos no citado julgado abaixo transcritos:
Assim, sustentou o Ministro-Relator Marco Aurélio:
"Senhor presidente, sob pena de caminhar-se para verdadeiro paradoxo, fulminando-se princípio tão caro às sociedades que se dizem democráticas, como é o da isonomia, não vejo como adotar óptica diversa em relação ao pessoal civil do Executivo Federal, já que o militar foi contemplado."
Deve-se ressaltar sobre o tema, a crítica veemente do Ministro Maurício Corrêa ante o esvaziamento prático do princípio da isonomia:
"Não o tendo feito o Presidente da República que detém a iniciativa para detonar o processo legislativo visando a corrigir a injustiça, como se esperou até agora, quem o fará, se se está diante de intolerável e odiosa segregação, senão o Poder Judiciário, que proclamou para os seus servidores o reconhecimento da extensão do reajuste?"
Ademais, sustentou brilhantemente o Ministro Corrêa:
"O preceito constitucional que veda a revisão diferenciada, não precisa de lei para regulamentá-lo, porque ele se auto-define. Pela natureza e excepcional consistência estrutural em que se baseia a sua finalística explica por si só o princípio ordenatório que foi ultrajado; pela imperatividade de seu comando, é ele auto-suficiente e de aplicabilidade imediata, porque se assim não fosse seria letra apagada posta na Lei Maior, e a Constituição não é arquivo morto dos direitos que proclama."
Em arremate, o preclaro Ministro consignou:
"caracterizada como está a violação constitucional, impõe-se, convocada a Suprema Corte, que o mal seja reparado (...) E é essa a exata hipótese dos autos, pois que reconhecida a afronta a dispositivo expresso na Constituição, que indubitavelmente houve, somente ao Judiciário cabe fazer a tempo a sua necessária recomposição; e mais ninguém."
Dalmo de Abreu Dallari, [28] citado pelo v. acórdão em tela, comunga da mesma hóstia, quando afirma que: "quando o Poder Judiciário determina que se cumpra a Constituição, ele não está legislando, mas sim, cumprindo as suas funções específicas."
Na mesma balada, segue a lição de José Afonso da Silva: [29]
"Como, então, resolveu a inconstitucionalidade da discriminação? Precisamente estendendo o benefício aos discriminados que o solicitarem ao Poder Judiciário, caso por tal caso tal ato é insuscetível de declaração genérica de inconstitucionalidade por via de ação direta."
Fazendo eco a citação anterior, seguem as legendárias palavras de Saavedra Fazardo, invocadas pelo Min. Maurício Corrêa, quando do julgamento do MS nº. 22.307/DF:
"Las leys no puedem darse a entender por si mismas y son cuerpos que reciben el alma y el entendimiento de los jueces, por cuya boca hablan y por cuya pluma se declaram y aplican a casos."
Outra expresiva passagem foi quando o ilustre Min. Carlos Velloso, ao proferir o seu voto no MS nº. 22.307-DF se filiando a corrente majoritária, deixou expresso:
"Sr. Presidente, a solução que preconizam os que pensam como eu em caso assim é a que empresta à Constituição o máximo de eficácia; é a solução que, mais de uma vez, a Suprema Corte Norte-Americana emprestou às suas decisões; é a solução que ilustres tribunais brasileiros, por mais de uma vez, emprestaram à questão. Acho até que caminha-se para um retrocesso afirmar-se que em caso assim ter-se-à que se valer da ação direta de inconstitucionalidade por omissão. (...) A lei, no caso, é a própria Constituição. A Corte constitucional emprestará, decidindo desta forma, à Constituição a eficácia que ela tem."
Em outro expressivo julgado, o STF, [30] no AGRRE nº. 249.454-2/RS, relatado pelo Min. Celso de Mello, se coaduna com o que foi exposto alhures:
"(...) A interpretação, qualquer que seja o método hermenêutico utilizado, tem por objetivo definir o sentido e esclarecer o alcance de determinado preceito inscrito no ordenamento positivo do Estado, não se confundido, por isso mesmo, com o ato estatal de produção normativa. Em outras palavras: o exercício de interpretação da Constituição e dos textos legais – por caracterizar atividade típica dos Juizes e Tribunais – não importa em usurpação das atribuições normativas dos demais Poderes da República. Precedente."
O critério da interpretação conforme a Constituição que privilegia a interpretação extensiva da norma legal, em contraposição a interpretações mais restritas está limitado ao "sentido possível" da mesma (e, portanto, este é o limite que circunda a sua própria zona de aplicação, que é o campo da interpretação da norma legal – Larenz).
Com efeito, referido critério restará superado na medida em que se admitir a tutela jurisdicional positiva dos princípios constitucionais não só da igualdade, como e especialmente das normas expressas no caput do art. 37 da CF, pelo que se vislumbraria implícito nesses preceitos constitucionais um comando endereçado ao juiz para que estenda o privilégio àqueles que, inobstante a identidade de situação material, não foram contemplados pelo legislador, cuja hipótese de aplicação reside exatamente na existência de discrime legal levado à apreciação do Poder Judiciário.
Em verdade, não fosse o transcrito julgado, o E. Supremo Tribunal Federal há muito já vem reconhecendo a possibilidade de outorgar benefícios e reconhecer direitos, in casu cita-se, como exemplo a imunidade, inobstante a inexistência de lei, conforme se observa no julgado abaixo colacionado:
"MANDADO DE INJUNÇÃO 232-1/RJ
Mandado de Injunção conhecido, em parte, e, nessa parte, deferido para declarar-se o estado de mora em que se encontra o Congresso Nacional, a fim se que, no prazo de seis meses, adote ele as providências legislativas que se impõem para o cumprimento da obrigação de legislar decorrente do artigo 195, § 7º, da Constituição, sob pena de, vencido esse prazo sem que essa obrigação se cumpra, passar o requerente a gozar da imunidade requerida." (31)
Deveras, o princípio é o mesmo, como pode ser facilmente constatado pela clareza da ementa, a Corte Constitucional reconheceu o direito ao gozo da imunidade, inobstante a Carta Magna vinculá-la a existência de lei a ser editada, litteris:
"Art. 195 – A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
§ 7º - São isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei."
Têm-se, portanto, que em função da constitucionalização das normas de Administração Pública, o Poder Judiciário amplia o seu leque de controle sobre os atos do Estado. [32]
Não se trata de legislar positivamente, pois compete ao Judiciário interpretar e aplicar as normas legais, em especial o que vem contido na Constituição.
Retirando do Judiciário essa prerrogativa seria o mesmo que engessar os direitos e garantias fundamentais que a Constituição radia para toda a sociedade.
Por mais discricionários que possam ser os critérios da política legislativa, encontra nos princípios constitucionais a primeira e mais fundamental de suas limitações.
Retirar do juiz a sagrada missão de aplicar os preceitos constitucionais é o mesmo que vedar a acessibilidade ao Judiciário, em afronta ao inc. XXXV do art. 5º da CF.
Segundo Manoel Gonçalves Ferreira Filho, [33] em sendo o princípio da legalidade a base do Estado de Direito, a inafastabilidade da apreciação pelo Poder Judiciário de lesão ou ameaça a direito é a sua própria garantia:
"A importância prática do preceito (...) está em vedar sejam determinadas matérias a qualquer pretexto, sonegadas aos tribunais, o que ensejaria o arbítrio (...) o crivo imparcial do Judiciário, assim, pode perpassar por todas as decisões da Administração, contrariando a possível preponderância de governantes e burocratas."
Portanto, a inafastabilidade de lesão ou da sua simples ameaça, autoriza o Juiz curar a chaga da injustiça perpetrada, para em nome de um direito constitucional, resgatar a dignidade do jurisdicionado, com a imediata aplicação do preceito invocado.
Restringir o Juiz de ser um fiscalizador da legalidade, retirando-lhe o poder de consertar defeitos legislativos, seria um grande caos para toda sociedade, em detrimento ao Estado de Direito em que vivemos.
Pode e deve o Judiciário assumir o seu grande papel social, que consiste na salvaguarda da Constituição Federal e na aplicação do Direito em cada caso concreto.
Em sentido irrecusável esclareceu Celso Ribeiro Bastos: [34]
"Isto significa que lei alguma poderá auto-excluir-se da apreciação do Poder Judiciário quanto à sua constitucionalidade, nem poderá dizer que ela seja inivocável pelos interessados perante o Poder Judiciário par resolução das controvérsias que surjam da sua aplicação."
É da lavra do eminente Ministro Marco Aurélio [35] a definição sobre a essência da prestação jurisdicional a que impõe a CF:
"A garantia constitucional alusiva ao acesso ao Judiciário engloba a entrega da prestação jurisdicional de forma completa, emitindo o Estado-Juiz entendimento explícito sobre as matérias de defesa veiculada pelas partes. Nisto está a essência da norma inserta no inciso XXXV, do art. 5º da Carta da República."
Possui, assim, o Estado-Juiz a indelegável missão de incentivar e implementar a aplicação das regras constitucionais voltadas para a Administração Pública.
Para que haja o efetivo controle dos atos públicos, mister se faz que não ocorram impedimentos legais para a livre e justa apreciação do Poder Judiciário, impondo, inclusive, a extensão de direitos e garantias individuais ou coletivas para fazer valer a efetividade das normas e princípios constitucionais voltados para a regulação do Poder Público. Este é o verdadeiro espírito de justiça que todos esperamos de um Judiciário firme e correto, que só se curva à consciência jurídica dos seus membros.
Defender um Judiciário estático não é lícito e nem moral, pois a Constituição não iria criar princípios, para deixa-los inertes e inoperantes, sem qualquer valia, porque isto seria simplesmente inaceitável.
Coerente é a análise de Celso Ribeiro Bastos, [36] no seu "Comentários à Constituição do Brasil", quando discorre explicitamente sobre a necessidade do Judiciário alçar a posição de reparar o caráter vicioso de norma que fere a Constituição:
"A lei deve tratar igualmente tanto quando concede benefícios, confere isenções, outorga vantagens, quanto quando impõe sacrifícios, multas, sanções. Neste último caso, os particulares se limitam a atacar o caráter vicioso da norma com o propósito de anulá-la, visto ser esta a única forma de restaurarem o direito subjetivo lesado.
O mesmo não ocorre, contudo, no primeiro caso, quando as leis concedem benefícios. Aqui, a tendência é das categorias não colhidas pela lei pleitearem a extensão destes mesmos benefícios a si mesma.
(...)
Se se tratar contudo da via de defesa em que o lesado compareceu a juízo para reparar a sua situação, aqui, o procedimento mais correto é o de atender à súplica, caso procedente, daquele que foi lesado pela omissão, embora não se desconheça que, ao assim proceder, o Judiciário quase se alça à posição de legislador.
Mas isto cede diante da conveniência maior em ver resolvido o problema da vitima da lesão.
(....)
Na mesma moldura, Adilson Abreu Dallari [37] consignou:
"Se a remuneração que a lei manda pagar ao servidor, estiver em desacordo co um direito assegurado pela Constituição, deve prevalecer a regra constitucional, e não o contrário.
Quando o Poder Judiciário determina que se cumpra a Constituição, ele não está ‘legislando’, mas sim cumprindo sua função específica (...) Positivamente, a Constituição não pode ser cumprida pela metade, nem cabe ao Judiciário escolher qual regra quer aplicar e qual regra não quer aplicar..."
Sérgio D’Andrea [38] também corrobora o que foi dito:
"É claro que quanto ao primeiro aspecto poderá haver a promoção de medida judicial para obtenção da igualdade no caso de omissão do legislador e do administrador. Não diga que, em tal hipótese, o Judiciário estaria legislando ou administrando, com extrapolação de sua competência: é que a regra do art. 39, § 1º, cria direito público subjetivo, com efetividade da exigibilidade."
Sobre o poder de o Judiciário declarar nulos atos contrários à Constituição, Hamilton afirma: [39]
"Esa declaración judicial no implica preeminencia del Poder Judicial sobre El Poder Legislativo, sino la superioridad de la Constitución sobre todos los poderes de gobierno. Ningún acto legislativo contrario a la Constitución puede ser válido. Los tribunales actúan como un cuerpo intermedio entre El pueblo y la legislatura, con la finalidad de mantenerla dentro de los limites que la Constitución establece. Lá interpretación de las leyes os pópria de los velar por el cumprimiento de la Constitución, ley fundamental de la organización Juridico-politica. Les corresponde interpretar la Constitución y las leyes, y si se produce un conflicto entre las dos, deben preferir a la Constitución porque tiene fuerza obligatoria y validez superiores. Lo que está en juego no es una cuestión de superioridad entre el Poder Judicial e el Poder Legislativo sino entre la soberania del pueblo y los actos propios de um de los poderes creados por la Constitución, es decir, un conflicto entre norma fundamental y las normas secundarias que le están subordinadas".
Preleciona J. Story que: [40]
"AI interpreter las leys, los jueces deben establecer si ellos son conforme a la Constitución o no, y si no la son, declarareas sin efecto. Tienen la obligación de custodiar el imperio de la Constitución, ley suprema y fundamental de la República."
Para Dalmacio Vélez Sarsfield ("Diario de Sesiones de la Camara de Senadores del Estado de Buenos Aires"), "La Constitución, por conseguiente, domina sobre todos los poderes; es superior a todas las leyes que puedan dar los cuerpos legislativos y a ella deben los jueces ajustar sues decisiones sin aplicar jamás una ley inconstitucional. Los jueces son los guardiones de la Constitución y los derechos y garantias individuales".
Tivemos a oportunidade, em outra oportunidade de deixar expresso: [41]
Assim, quando uma lei peca pela falta de constitucionalidade, cabe ao Judiciário, como guardião da legalidade, anulá-la, ou adaptá-la à realidade virtual do Texto Maior.
Dessa forma, quando uma categoria de servidores públicos for alijada de determinada vantagem, cabe ao Judiciário possibilitar que se cure a chaga da injustiça apontada, estendendo a vantagem para os que foram injustamente preteridos, pois a isonomia possibilita que o poder judicante supra a omissão inconstitucional, sem que haja invasão no Legislativo."
Fazer uma Carta Magna e não executá-la é o mesmo que autorizar o que se quer proibir, como já dito por Richilieu.
Tem-se que a fiscalização da constitucionalização das regras da Administração Pública, por parte do Poder Judiciário, é uma necessidade básica, onde o Juiz possui a missão indelegável de estender determinado princípio constitucional ao caso concreto, sem que com isto invada a competência do Legislativo.