É tema recorrente nos conflitos de Direito de Família, a constatação de que não se respeita a verdade e, muitas relações familiares se preocupam em camuflá-la, dando origem aos angustiantes litígios que envolvem os sujeitos de direito daquele núcleo.
O mais comum dos exemplos, é o caso a chamada adoção à brasileira1, quando o casal opta seja pela maternidade ou/e paternidade, sem passar pelos trâmites legais e burocráticos da adoção2.
Deseja o casal adotante manter a aparência de que o filho é biológico e se propõe aos auspícios melindrosos da mentira. Tal questão afeta e interfere sensivelmente nas relações de afeto e se chega até as mais sofridas e rotundas rupturas3.
O conflito deita raízes no mais profundo âmago, no inconsciente e, chega até a justiça. Somente através da mediação familiar que é possível criar condições para refletir e dialogar, permitindo a transformação do conflito.
Muitos conflitos só existem, pois as famílias foram constituídas sob a ótica da mentira. Por vezes, a mulher engravida, contudo, sem ter a certeza da paternidade e, a atribui ao homem com quem mantém relacionamento e, certamente, com quem gostaria de ter filho e, enfim, constituir uma família.
O suposto pai aceita a revelação e, sem dúvida, desenvolve laços sócioafetivo com o indigitado filho. A paternidade calcada na probabilidade resulta num convívio saudável e permite ainda o bom desenvolvimento da personalidade do filho.
Apesar disto, a mãe vivencia a angústia em questionar o vínculo genético entre pai e filho e, procura avidamente por semelhanças entre eles, eis que o comportamento da mãe é percebido ainda que de forma inconsciente.
Tal sofrimento pode acarretar até a ruptura conjugal e, por vezes, a verdade permanece camuflada eternamente. É possível reconhecer que as falsas verdades apesar decorrentes do amor, estão eivadas de um comportamento irresponsável. Eis o lado sombrio e, nada saudável de tantas famílias mesmo diante dos paradigmas4 libertários do século XXI.
O atual estágio do Direito de Família requer, a intervenção de profissionais interdisciplinares para se ocuparem dos conflitos familiares. Urge ampliar o conhecimento sobre tais conflitos, os mediadores que chegam exercendo o papel altruísta e, com responsabilidade procuram promover com cuidado o resgate do princípio da verdade nas relações de família.
O Direito de Família atual procura sob a inspiração de a verdade provar que as prescrições jurídicas são capazes de atender as necessidades e a situação real biológica e socioafetiva dos membros do núcleo familiar.
Afinal, não se trata de apenas identificar o Direito da filiação com a Biologia, mas sim, de reencontro de equilíbrio (In: Oliveira, Guilherme. Temas de Direito de Família, 2ª edição. Coimbra: Coimbra Editora, 1999).
O prestígio do princípio da verdade começa mesmo na educação e formação de novos profissionais do Direito, o que resulta em conquistas conforme a Lei Maria da Penha e a Lei de Alienação Parental5.
O amor irresponsável que encobre a verdade como meio de proteção egoísta encontra contestação no Direito de Família contemporâneo6. Principalmente diante dos avanços da tecnologia e da biologia devemos promover o equilíbrio entre a verdade socioafetiva e, ainda, a verdade psíquica para finalmente acolher o autêntico valor da maternidade, paternidade, com ênfase na dignidade humana em franco prestígio da família.
A mediação familiar como ética prática no trato das relações jurídicas, só pode admitir o princípio da verdade. Então, é preciso construir a coragem para se assumir responsabilidade adulta.
O amor responsável faz toda a diferença das relações de afeto e no pleno desenvolvimento da personalidade dos filhos e da família. Samuel Johnson7 em sua lapidar frase sentenciou: “O poder não é prova suficiente da verdade”.
Não há família sem sexo. E a dinâmica do sistema familiar se traduz na articulação entre a biologia e a cultura, e, mais precisamente, entre o poder e o sexo.
A mediação familiar está apta a acontecer quando os mediandos conseguem finalmente equalizar os poderes. Da maneira que não é possível haver a mediação, se um dos mediandos está sendo subjugado ao outro, pois alcançou todas as culturas, já que havia participantes de mais variadas nacionalidades, sistemas jurídicos, religiões, influências geográficas e climáticas, enfim, disseminando, a mais ampla universalidade de ideais e esperanças de encontro de mecanismos capazes de dar maior efetividade aos princípios da igualdade.
Revelou-se uma nova consciência coletiva do feminino, elevando os direitos da mulher à categoria de direitos humanos. Em decorrência dessa clareza sobre o locus feminino, dois neologismos desenvolveram-se a partir do intercâmbio de movimentos e mulheres.
É o chamado empoderamento da mulher, que é expressão originada do inglês empowerment que não encontra na língua portuguesa, uma palavra equivalente, com força semântica suficiente para transmitir a ideia de oportunidade de participação nas decisões que interferem na qualidade de vida da família e, consequentemente, da nação.
A maternagem que traz o principal aspecto social e institucional da maternidade, reservando-se a esse termo, a subjetividade advinda da capacidade biológica de reprodução outorgada à mulher.·.
O poder referido nesta relação de gênero, é o poder de ser, afastando-se da ideia de poder. Essa relevante distinção ocorre porque o poder ser representa que a mulher encontra legitimidade para se expressar como sujeito de direitos da personalidade em sua mais ampla abrangência.
O mediador precisa conhecer a evolução dos direitos da mulher, para adequadamente contextualizar aquele casal que em sua individualidade se encontra em conflito devido à influência social determinante do comportamento.
A formação do mediador familiar requer, sem dúvida, outros saberes tais como a sociologia, a filosofia, psicologia, pedagogia e antropologia. Enfim, a mediação se consolida em ser um conhecimento transdisciplinar.
Desta forma, o Direito de Família deve ser ampliado para além da técnica, proporcionando a aplicação de normas de modo individualizado, personalizado e customizado para melhor atender ao princípio da dignidade da pessoa humana em sua real essência8.
Afora isto, um conflito oriundo da questão de gênero pode ser facilmente transformado, desde que seja compreendido. E, justamente na dinâmica da mediação é possível encontrar ou construir o ajuste necessário para o equilíbrio adequado entre sexo e poder.
A mediação pode ser libertadora do homem e da mulher para prover a melhor escolha na direção da felicidade. Porém, quando um impasse dessa natureza é enfrentado com mera tecnicidade da lei, resta reduzido e subtrai dos envolvidos a oportunidade de compreender a essência da questão, ocupando o lugar do masculino e do feminino, para se tornarem capazes de ser feliz, sem degenerar sua identidade emocional.
Apesar das conquistas de reconhecimento de direitos da mulher ao longo da história da humanidade que são muitas, infelizmente, a real efetividade desses direitos conquistados ainda enfrenta uma extensa trilha a percorrer no terceiro milênio.
Recomenda-se, pois, toda a cautela possível ao operador de Direito diante de questões de Direito de Família principalmente em razão dos vínculos de afeto e do envolvimento de crianças e adolescentes.
Há de se encontrar e construir um equilíbrio entre razão e emoção9, o que certamente exige uma ótica ampliada e transdisciplinar. A cautela é necessária, pois a dose de violência, descrita e legitimada, explícita ou discreta pela lei, até porque visa inibir outra violência (a social e a cultural).
Há quatro hipóteses onde ressaltam os conflitos, quais sejam, a separação de corpos para o afastamento de um dos cônjuges da sede conjugal, a prisão civil por inadimplemento de pensão alimentícia, a busca e apreensão de menores e congêneres e a interdição.
Há a concessão de liminar para o afastamento do lar, anterior a citação e sem a intimação de audiência de justificação prévia. O permissivo se dá sob ao argumento de fazer cessar imediatamente a noticiada violência residente no âmbito familiar.
No entanto, a habitual falta de prova da emergência, deixa exposta a ferida que realimenta ressentimentos, e, por vezes, é incurável. Já, em relação à violência da prisão civil inadimplente de alimentos contumaz, trata-se de rito processual delineado sem que se avalie particularmente o perfil do devedor de alimentos, o que por vezes, causa revolta e indignação.
Mas, há de se lembrar de que a lei oportuniza a sua defesa do devedor de alimentos, incluindo a referência do motivo justificado e causador da inadimplência da obrigação alimentar.
Ou então, quando um dos cônjuges retém a criança ou adolescente, para compensar a falta de convivência com o filho, ensejando a medida de violência para a retomada do menor. No fundo, há uma nítida disputa de poder, o que requer uma detida análise e mais profunda da situação, do que a meramente jurídica.
Tais medidas judiciais traduzem traumas profundos e inexoráveis tanto à criança como ao adolescente devendo ser cuidadosamente tomadas para atender adequadamente à família.
Outra difícil decisão, é a de promover a interdição de um familiar, principalmente quando não resta claro para que seja imposta de forma coercitiva, imputando limitação expressa à plena personalidade do interditado. É preciso, no entanto, lembrar que a interdição é promovida em proteção do interditando e, não de uma possível herança ou expectativa de direito.
Aliás, sempre alerto que não existe herança de pessoa viva10. O que a lei resguarda é o quinhão dos herdeiros necessários, quando há expressa violação da legítima11.
É verdade que a interdição seja a solução protetiva da pessoa e de seu patrimônio do interditando, acarretando a nomeação de algum familiar para o exercício da curatela, que passa a ter a gestão patrimonial do interditado.
Mas, o referido encargo pode gerar conflitos dentro da família, por falta de solidariedade para minimizar a tarefa do curador ou, até mesmo, por estabelecer uma disputa, entre os familiares, pretendentes a ser o curador.
Ou ainda, pela falta de confiança entre os futuros herdeiros do interdito, ensejando uma fiscalização rígida e desconfortável dos recursos financeiros do incapaz.
É especialmente valoroso o princípio da preservação da dignidade humana que está positivado logo no artigo 1º, III do texto constitucional vigente no Brasil e, afirma que tal princípio é o fundamento do Estado brasileiro e que impactou todos os ramos do Direito, em particular, o Direito Civil (e dentro deste, naturalmente, o Direito de Família).
O conceito de dignidade nos remete a dimensão do patrimônio mínimo tese referida pelo atual Ministro do STF, Luiz Edson Fachin12. Afinal, o conceito de dignidade da pessoa humana se consolida como práxis e como instrumento de concretude da norma jurídica, sendo uma hábil ferramenta para mediação e compreensão dos conflitos familiares.
A construção do conceito sobre dignidade humana se deu e, ainda se dá, com apoio na história, na filosofia, na psicanálise e, esses estudos que permitem estabelecer o vir a ser do seu conteúdo jurídico e, como uma proteção a ser arquitetada pelo Direito.
A necessidade definidora do real conceito nasceu no século XX em razão de ocorrências históricas. A primeira ocorrência relacionada como o social-nacionalismo (mais vulgarmente conhecido como nazismo), que com sua prática bárbara de poder ensejou a elaboração do tipo penal chamado de crime contra a humanidade.
Quando atribuiu à humanidade de uma qualidade jurídica que permite a realização da dignidade humana. A segunda ocorrência já no fim do século XX foi trazida pelo sensível progresso da bioética13 ensejando a produção de legislação capaz de proteger a humanidade do ser humano. Tais leis foram logo inseridas em constitucionalidade, atribuindo-se à Alemanha o pioneirismo da iniciativa.
O conceito jurídico da dignidade humana14 é um conceito recente e que está acima dos Direitos do Homem, conforme inscritos na Declaração dos Direitos do Homem e, se firmou como um conceito inédito e histórico para a humanidade.
A sistematização progressiva da dignidade humana teve a contribuição doutrinária de Bernard Edelman15 na obra “La dignité de la personne hummaine, un concept noveau”, onde enunciou a mudança de paradigma para os direitos que passaram ser centrados sobre a dignidade e, não mais sobre a propriedade.
E isso porque houve o reconhecimento da liberdade como valor inscrito nos direitos do homem. Mas é preciso entender com clareza que a dignidade exige a liberdade, mas a liberdade não é toda a dignidade.
Edelman apontou que a dignidade e o direito do homem não se situam sobre o mesmo plano, pois que o da dignidade seria mais profundo e mais próximo da essência do homem, de forma que deve ser compreendido o que há o assujeitamento da liberdade e da dignidade.
A dupla causa já apontada tanto a barbárie nazista como a biomedicina (a revolução genética) suscitou um temor de se ligar o homem em seu próprio ser, e, de outro lado, uma defesa da proteção da dignidade deste ser do homem.
Conclui-se que a dignidade designa a humanidade do homem, desta forma prevista na Convenção do Conselho da Europa, sobre os direitos do homem da biomedicina que dispõe, em seu artigo 1º, in litteris:
“(...) as partes da presente convenção protegem o ser humano na sua dignidade e sua identidade e garantem a todo pessoa, sem discriminação, o respeito de sua integridade e de seus outros direitos e liberdades fundamentais em relação da biologia e da medicina”.
Ao tomar o conceito desconhecido o da dignidade humana pelo conceito conhecido – o dos direitos do homem - seria uma atitude reducionista, afastando a audácia que requer uma novidade radical.
Os direitos do homem visam basicamente promover a defesa do indivíduo contra a arbitrariedade do poder e, a liberdade firma-se como conceito fundador dos direitos do homem, a liberdade política onde se traduz em cidadão e inclusão social.
Se os homens são iguais entre si, eles estão em liberdade. Portanto, a igualdade é determinante da liberdade. Mas, todos esses aspectos referem-se ao plano dos direitos do homem.
O plano onde se situa o conceito de dignidade16 humana revela a essência do homem, ressignificando os diretos do homem. O modo pelo qual a dignidade apreende, a seu modo, a essência do homem, acentua que esta assina a humanidade.
A Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1789 trouxe a própria universalidade do Direito, como um sistema de liberdades do qual o homem ocupa o centro, portanto, os direitos geram em torno do homem.
Mas, se em vez de o homem ocupar o centro do sistema, a humanidade vir a ocupar exatamente esse lugar em decorrência do reconhecimento de um novo sujeito (a humanidade do homem) dos direitos do homem, será possível reconhecer a mudança de paradigma para estabelecer os diferentes planos.
O homem dos direitos do homem representa, juridicamente, o indivíduo universal sem uma liberdade universal, tendo como princípio a igualdade, qual seja, apresenta-se como reunião simbólica de todos os homens naquilo que eles têm em comum, isto é, a qualidade de seres humanos.
É a dignidade humana é que nos permite o reconhecimento de pertencimento ao gênero humano. A dignidade é a qualidade desta pertença. No plano da humanidade pode-se dizer que eles são todos humanos e dignos de sê-lo.
A humanidade postada bem no centro da ordem jurídica vem instituir um reconhecimento. Em síntese, se a liberdade é a essência dos direitos do homem, a dignidade é a essência da humanidade.
A dignidade da pessoa humana17 deve se dar por princípios que visem à sua salvaguarda, garantindo, ao homem, meios ou adequada existência humana. Porém, compreendendo que há diferentes planos, não se trata de reduzi-la a um simples conceito de direito comum, ou ainda, rebaixá-la a proteger direitos fundamentais, que pertencem ao plano de direitos do homem, e que decorrem do plano da dignidade humana.
A dignidade deve ser, portanto, compreendida como postulado axiomático da ordem jurídica, enfim, um postulado ético que orienta a ordem jurídica. Conclui-se, assim, que a dignidade não é um conceito de direito positivo, mas só pode ser reconhecida pelo direito positivo, e consagrada pela jurisprudência, o qual organizará a proteção e salvaguarda das garantias da dignidade da pessoa humana.
Frise-se que a lei protege a dignidade e respeita o ser humano desde o começo da vida. Nesse sentido veja, meu modesto artigo intitulado "O novo conceito de sujeito de direito" disponível em https://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=5971
A herança grega que perdura até a contemporaneidade impõe que tanto a honra como a dignidade sejam moralmente justificadas, exigem o reconhecimento e assentimento dos outros homens. Um caso clássico é referente ao julgamento intitulado de “lançamento de anão18”.
Nesse caso, o judiciário francês19 reconheceu ao prefeito o direito de proibir o gênero de divertimento, em que um anão era arremessado de uma distância sobre um colchão pneumático, sob o fundamento que atentava contra a dignidade humana e, a sua salvaguarda era uma das funções da ordem pública, proibindo um espetáculo que representasse a violação desse princípio ético, portanto, universal.
Porém, o anão não se conformou com a decisão, alegando ter sido tolhida a sua liberdade de exercer uma atividade com a qual ganhava a vida, alcançado um status social. Ademais, a proibição do espetáculo feria a sua dignidade como pessoa humana, pois lhe atribuía uma situação de excluído.
Desta forma, como o trabalho para sua condição de anão era raro, excluí-lo daquele espetáculo representava, enfim, ferir a sua dignidade humana. Foi decidido, no entanto, que o princípio da dignidade da pessoa humana é absoluto, não comportando concessões em função de apreciações subjetivas que cada um pode ter a seu respeito. Assim, o consentimento do anão ao tratamento degradante não se mostrava relevante ao Direito.
Deve-se proteger a dignidade humana até mesmo contra a vontade de seu titular. Mesmo no caso do direito do trabalho, o direito à liberdade deve ser interpretado como direito oriundo da dignidade humana.
E, o princípio da dignidade humana, não pode jamais ser colocado em concorrência com outros princípios. Afastado, o princípio primordial não há legitimidade nos princípios dele decorrentes.
A dignidade está fora do comércio20, bem como o corpo, os embriões e, etc. A relevância dessa decisão é a de ter provocado reflexão resultante na seguinte concepção: “um indivíduo não pode excluir, de si próprio, a humanidade, a sua qualidade de ser humano”.
Afinal, um homem não é livre para renunciar a sua qualidade de homem21. E a mediação vem por fim resgatar essa qualidade inerente que é a sua humanidade, trazendo compreensão e a solução de conflitos com maior capacidade de atender a todos os envolvidos22.