Referências
BARBOSA, Águida Arruda. Mediação familiar interdisciplinar. São Paulo: Atlas, 2015. Ernard. La dignité de la personne hummaine, um concept nouveau. In: PAVIA, Marie-Luce, Thierry (Coord.) Études Juridiques, Paris Economics, 1999.
PELUSO, Antonio Cezar. Direitos de Família e Ciências Humanas. Cadernos de Estudos. São Paulo: Jurídica Brasileira, nº1, 1997.
Notas
1 A prevalência da verdade socioafetiva em detrimento da verdade biológica também é objeto de inúmeras controvérsias. “Adoção à brasileira” ou “adoção à moda brasileira” ocorre quando o homem e/ou a mulher declara, para fins de registro civil, o menor como sendo seu filho biológico sem que isso seja verdade. Essa prática é chamada pejorativamente de “adoção à brasileira” porque é como se fosse uma “adoção” feita sem observar as exigências legais, ou seja, uma adoção feita segundo o “jeitinho brasileiro”.
2 Não obstante a Constituição Federal Brasileira vigente em seu art. 227,§6º prever expressamente a igualdade entre os filhos adotivos aos filhos de sangue, havidos ou não da relação do casamento. O Estatuto da Criança e Adolescente permite a adoção de qualquer menor, incondicionado de sua condição, visando sua segurança, e bem-estar, principalmente se seus direitos sofrerem ameaças ou violações.
No direito, a verdade biológica transformou-se em verdade real da filiação em decorrência de fatores históricos, religiosos e ideológicos que estiveram no âmago da concepção da família patriarcal e matrimonializada.
3 Nas palavras da Ministra Nancy Andrighi: “A ‘adoção à brasileira’, inserida no contexto de filiação socioafetiva, caracteriza-se pelo reconhecimento voluntário da maternidade/paternidade, na qual, fugindo das exigências legais pertinentes ao procedimento de adoção, o casal (ou apenas um dos cônjuges/companheiros) simplesmente registra a criança como sua filha, sem as cautelas judiciais impostas pelo Estado (...)”.
Assim, como ressalvado pela Min. Nancy Andrighi, a adoção à brasileira está inserida em um contexto de socioafetividade. Logo, a utilização do Direito Penal, sob o pretexto de salvaguardar um dos conceitos de família, condenando algumas espécies de manifestações de afetividade deve ser questionada diante da atual ordem constitucional. (In: STJ, 3.ª T., REsp 878.941/DF, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 17.05.2007, DJ 17.09.2007.).
4 A produção do conhecimento no século XXI, a partir da crise entre o paradigma clássico e o emergente, enfatiza a incompetência da ciência para a solução de principais problemas decorrentes do progresso científico, especialmente, diante do fenômeno da exclusão social. É visível a aplicação do princípio da complexidade e sua relação com a construção de nova ética para o futuro, preocupada com a multidisciplinaridade e transdisciplinaridade.
A verdade é que o século XXI não trouxe a realidade tão sonhada e almejada pelo Iluminismo. E, a ciência chegou até lugares nunca imagináveis e a tecnologia nos surpreende a cada dia, no acesso à informação e comunicação. O progresso científico por sua vez trouxe novos problemas sociais em crescimento exponencial, entre estes, o a exclusão social. Há expressiva massa que vive à margem do crescimento econômico sem as chances reais de inserção e participação na sociedade e na cidadania dentro do modelo econômico vigente.
A exclusão social gerada pela mundialização da economia e impulsionada pela supremacia do capital financeiro, é a chamada globalização financeira, sendo ainda contingenciada pelas transformações tecnológicas na indústria e nos serviços.
5 A Alienação parental é segundo o psiquiatra norte-americano Richard A. Gardner, in litteris:
"A síndrome de alienação parental (SAP) é uma disfunção que surge primeiro no contexto das disputas de guarda. Sua primeira manifestação é a campanha que se faz para denegrir um dos pais, uma campanha sem nenhuma justificativa. É resultante da combinação de doutrinações programas de um dos pais (lavagem cerebral) e as próprias contribuições da criança para a vilificação do pai alvo". A Lei 12. 318/2010 prevê que quem colocar os filhos contra os pais depois do divórcio pode ter penas que variam de advertência, multa, ampliação de convivência da criança com o pai ou mãe afastado (a), até a perda da guarda da criança ou adolescente, ou mesmo da autoridade parental. A lei também se aplica também aos avós ou outros responsáveis pela criação dos jovens.
Se for verificada a ocorrência de alienação parental, o juiz poderá ampliar o regime de convivência familiar em favor do genitor alienado, estipular multa ao alienador, determinar acompanhamento psicológico ou determinar até a alteração de guarda do menor.
6 São palpáveis as transformações ocorridas com o alvorecer da industrialização, com o advento da urbanização, abolição da escravatura e a organização da população que provocaram sensíveis alterações nas feições familiares e sociais.
A expansão da economia alavancou o processo de retirada da produção de casa para o mercado, e a pressão pelo consumo de bens e serviços, que são características inerentes ao capitalismo, que antes eram produzidos dentro do espaço doméstico, passou a apertar os orçamentos familiares, e o trabalho assalariado passou a ser instrumento igualmente usado pelas mulheres.
A nova família conjugal conserva ainda os traços típicos da família anterior, ou seja, o de controlar a sexualidade feminina e preservar as relações de classe.
Os costumes que marcam época podem ou não estar distintas dos atuais costumes, pois, os conceitos evoluíram, ou até mesmo, mudaram, de roupagem e terminologia, mas se estudarmos conceitualmente, ainda poderemos verificar que a maioria destes conceitos permanecem presentes em nossa sociedade, ainda que de forma oculta ou mascarada.
Ainda no século XXI podemos identificar a presença de opressão feminina de maneiras diversificadas, ocultas ou explícitas, principalmente na família que busca a modernização, mas procura preservar seu conservadorismo. Ao preservar as relações de classe dentro do próprio lar, significa que também se preserva a ordem e a relação de poder, que, por várias formas, pode ser expressa, inclusive no silêncio do próprio olhar. Há uma diversidade de famílias.
As transformações sociais construídas ao longo da segunda metade do século XX, e reconstruídas nesse século XXI redefiniram os laços familiares. E, nesse sentido a mediação poderá resgatar os valores cruciais para absorção das mudanças e para dirimir conflitos.
7 Samuel Johnson ou simplesmente Dr. Johnson foi escritor e pensador inglês muito conhecido por suas contribuições à língua inglesa como poeta, ensaísta, moralista, biógrafo, crítico literário e lexicógrafo. Possivelmente fora o mais distinto homem de letras da história da Inglaterra.
Em 1765 apresentou uma edição comentada das obras de Shakespeare e sua perspicácia crítica afirmou-se ainda mais quando demonstrou que as obras atribuídas ao poeta Ossian na verdade não eram de sua autoria. Esta revelação está em seu livro de viagens Jornada às ilhas da Escócia, de 1775.
Johnson publicou também um romance de muito sucesso - A história de Rasselas, príncipe da Abissínia, de 1759 -, que foi escrito em poucos dias. No campo da crítica literária, sua obra-prima foi Vidas dos mais eminentes poetas ingleses (1779/83), em quatro volumes, e que continua a ser um dos textos fundamentais da estética do neoclassicismo inglês. Está enterrado na Abadia de Westminster.
8 Os princípios constitucionais tem sua natureza definida como conteúdos primários diretores do sistema jurídico-normativo fundamental de um Estado. São dotados de originalidade e superioridade material sobre todos os conteúdos que formam o ordenamento constitucional, os valores firmados pela sociedade são transformados pelo Direito em princípios. Enfim, os princípios são mandados de otimização, apresentam caráter deontológico do dever ser. São verdades objetivas, na qualidade de normas jurídicas dotadas de vigência, validez e obrigatoriedade.
9 Não existe razão sem emoção e nem emoção sem razão. Essa, pelo menos, é a impressão causada por The Feeling of What Happens (O Sentimento do que Acontece, Harcourt Brace), o novo livro de Antonio Damasio, o celebrado neurologista português da Universidade de Iowa, nos Estados Unidos.
Um dos raros cientistas lidos com prazer por leigos, não só por colegas acadêmicos, Damasio volta a atacar o x da questão de seu sucesso anterior, O Erro de Descartes (1995, Cia. das Letras). Segundo o autor, a falha do filósofo francês citada no título teria sido opor o corpo à mente e a razão às sensações.
10 Conforme esclarece Sílvio de Salvo Venosa: “Como o direito do herdeiro (ou do legatário) surge somente depois da morte, só a partir daí é que se pode haver renúncia. Como os pactos sucessórios são vedados em nosso Direito, não pode haver renúncia prévia, pois nesse caso haveria negócio jurídico sobre herança de pessoa viva”.
11 De acordo com o Código Civil de 2002, nos artigos 1.793 e seguintes, há algumas formalidades que devem ser atendidas para que se atribua validade e eficácia à cessão de uma herança. A cessão de um quinhão pode ocorrer a título gratuito ou oneroso, assim como de toda a herança ou de parte dela. Deve ser formalizada mediante instrumento público, sob pena de nulidade, ou submetido à autorização judicial, como determinam os artigos 166 e 1.793, do Código Civil. A cessão perderá o caráter de cessão, se realizada após a partilha dos bens. Contudo, o instrumento será válido, mas na qualidade de mera alienação de bens. Frise-se que o cessionário receberá a herança no estado em que se encontra, pelo que correrá os riscos de ser absorvida por dívidas pendentes. (In: Gonçalves, Bernardo José Drummond. Ato de cessão é revestido de relevantes peculiaridades. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2010-set-25/validade-cessao-direitos-hereditarios-depende-particularidades Acesso em 07.01.2017).
12 Luiz Edson Fachin criou a teoria do Estatuto Jurídico do Patrimônio Mínimo, que procura garantir um mínimo de patrimônio com base no ordenamento jurídico, ou seja, deve o indivíduo ter o mínimo existencial como forma de garantir-lhe a sua dignidade. Esta teoria não tem o interesse de atacar a propriedade privada nem o direito creditício, mas afasta o caráter patrimonial das relações jurídicas privadas. O intuito é remodelar estes institutos e adequá-las às novas premissas do Direito Civil, determinando que os mesmos não se sobreponham à dignidade do indivíduo. Nas palavras de Fachin:
Em certa medida, a elevação protetiva conferida pela Constituição Federal Brasileira à propriedade privada pode, também, comportar tutela do patrimônio mínimo, vale dizer, sendo regra de base desse sistema a garantia ao direito de propriedade não é incoerente, pois, que nele se garanta um mínimo patrimonial. Sob o estatuto da propriedade agasalha-se, também, a defesa dos bens indispensáveis à subsistência. Sendo a opção eleita assegurá-lo, a congruência sistemática não permite abolir os meios que, na titularidade, podem garantir a subsistência.
Pela teoria do estatuto jurídico do patrimônio mínimo não se usa o instituto da doação universal ou doação inoficiosa, pois é nula a doação de todos os bens sem reserva de parte, ou renda suficiente para a subsistência do doador. Este instituto previsto no Código Civil de 1916 somente ganhou destaque depois do advento da Constituição Federal de 1988, com a discussão sobre a repersonalização do Direito Civil.
13 Um marco na história da ciência e das realizações humanas, talvez o mais importante que a chegada do homem à Lua ou a descoberta dos antibióticos. Assim foi anunciado o mapeamento do genoma humano, ocorrido em 26 de junho de 2000. A façanha coube à empresa norte-americana Celera e ao consórcio público internacional Projeto Genoma Humano (PGH), que trabalharam separadamente. Genoma é a coleção de genes com as instruções para produzir um ser humano, e sua leitura deve revolucionar a medicina nos próximos anos.
Sequenciar o genoma significa decifrar e pôr na ordem correta todas as "letras químicas" (A, T, C ou G) que compõem os genes de uma dada espécie. As combinações de letras e variantes de genes contribuem para determinar as características individuais. Adenina (A), citosina (C), guanina (G) e timina (T) são as chamadas bases nitrogenadas, substâncias que funcionam como as unidades do código genético. Cada grupo de três codifica um determinado aminoácido, ingrediente básico das proteínas.
Os cientistas mapearam 95% do genoma humano. O desafio agora é desvendar todas as sequências do código genético. De acordo com o pesquisador Isaias Raw, presidente da Fundação Butantan, "é uma etapa meio burra, rotineira, mas que precisava ser feita. É como se tivéssemos um dicionário. Agora temos que saber como usá-lo. Vamos passar os próximos anos aprendendo isso.".
14 A dignidade da pessoa humana é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se em um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que apenas excepcionalmente possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos.
15 Bernard Edelman é filósofo e jurista francês, especialista em propriedade intelectual e direito autoral. É advogado e ex-professor e pesquisador do ENS (Escola Normal de Paris) francesa. A dignidade da pessoa humana é muitas vezes entendida nos campos semânticos da moral, valores ou religião, todos os quais, hoje, constam marcados com selo da esfera privada e do relativismo.
16 Dignitas é vocábulo latino do termo decere. Já a origem grega é mais apropriada, onde o equivalente de dignidade é axios (o que é certo e o que é que vale a pena), o que também acarretou a palavra axioma. Na lógica tradicional, o axioma ou postulado é sentença ou proposição que não é provada ou demonstrada e, é considerada como óbvia ou como resultado de um consenso inicial necessário para a construção ou aceitação de certa teoria. Em matemática, o axioma é hipótese inicial de qual outros enunciados são logicamente derivados. Poder ser uma sentença, uma proposição, um enunciado ou uma regra que permite a construção de sistema formal. Diferentemente de teoremas, os axiomas não podem ser derivados por princípios de dedução e nem são demonstráveis por derivações formais, simplesmente porque são hipóteses iniciais. Ou seja, não há nada mais a partir destes.
17 Alexandre de Moraes conceitua a dignidade humana in verbis: "A dignidade da pessoa humana é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se em um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que apenas excepcionalmente possam ser feitas limitações aos exercícios dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos". (In: DE MORAES, Alexandre. Direito Constitucional.17ª edição São Paulo: Atlas, 2005).
18 O caso abordado com o arremesso dos anões, acaba de certa forma, a colocar um anão com uma imagem de objeto, o desrespeitando e descontruindo sua imagem de ser humano. Entretanto essa visão é um tanto hermenêutica, pois os anões consentiam com as práticas um tanto abusivas que aconteciam no recinto, portanto fica a dúvida, se a pessoa física tem autonomia para rejeitar seu direito de dignidade da pessoa humana e, se essa questão de dignidade não é meramente relativa.
O caso “arremesso de anões” é de uma complexidade vasta tendo em vista que há a possibilidade de ferir dois princípios fundamentais da constituição em ambas as hipóteses que o Estado poderia intervir, sendo que ao garantir a dignidade da pessoa humana do anão, poderia estar ferindo os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, e ao deixar que o próprio anão tivesse livre iniciativa poderia estar ferindo a dignidade da pessoa humana, pois em tese, esse serviço prestado menospreza o cidadão.
19 O arremesso de anões fora proibido na cidade francesa de Morsang-sur-Ore em 1992, e o caso de arremesso de anões passou pelas cortes administrativas francesas de apelação por iniciativa do dublê Manual Wackenheim que ganhava a vida como arremessado, até chegar ao Conselho do Estado francês, que em 1995 decidiu que uma autoridade municipal poderia proibir a prática sob a alegação de que ela não respeitava a dignidade humana, sendo portanto, contrária à ordem pública.
A polêmica suscitou debates acirrados sobre o que seria admissível e pelo fato de o Conselho francês não pretender confundir a moralidade pública com a ordem pública. A decisão por fim fora tomada pela assembleia completa, que atestou a complexidade da questão. O conselho chegou a um semelhante parecer em outro caso envolvendo uma companhia de entretenimento na cidade de Aix-en- Provence.
Manuel Wackenheim levou o caso então à Comissão das Nações Unidas para os Direitos Humanos, que em 27 de setembro de 2002 julgou que a decisão não era discriminatória aos anões, estabelecendo que o banimento do arremesso não era abusivo, e sim necessário para manter a ordem pública, fazendo ainda considerações a respeito da dignidade humana.
20 A ADPF n°. 54 foi movida pela Confederação dos Trabalhadores na Saúde – CNTS e objetiva que o STF declare inconstitucional, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, os artigos 124, 126 e 128, I e II do Código Penal como impeditivos da interrupção da gestação em caso de gravidez de feto anencefálico, reconhecendo o direito subjetivo da gestante em se submeter a tal procedimento.
Já a ADI n°. 3510 objetivou impugnar a constitucionalidade do artigo 5º e parágrafos da Lei n° 11.105/2005, por violação do art. 1o., III da Constituição Federal, que permite a utilização de células-tronco embrionárias originárias de embriões excedentes das técnicas de reprodução assistida, desde que sejam embriões inviáveis ou congelados há mais de três anos. No desenvolvimento da argumentação, sustentou-se que: a) a vida embrionária se inicia com a fecundação e que, a partir desse momento, se estaria diante de um ser humano; b) que a utilização de células-tronco adultas vem apresentando progressos significativos, ou até melhores do que com as células-tronco embrionárias; c) aponta que, em outros países, há específica proteção aos embriões, proibindo-se a utilização de células-tronco embrionárias. No julgamento da ADI 3510, os Ministros, por maioria, decidiram pela constitucionalidade do artigo 5º. da Lei de Biossegurança.
Já os especialistas contrários à utilização das células-tronco embrionárias sustentaram que: 1) "O embrião é um indivíduo, inclusive na sua primeira fase de desenvolvimento"; 2) “Somos humanos a partir do momento da fecundação e a dignidade humana está lá, intrínseca”; 3) "A mudança que passamos ao longo da vida é apenas funcional, e não genética”; 4) "O começo da vida está no início do início do processo e não no início do final, ou seja, temos que respeitar o ser humano a partir da fecundação. A sustentação desta afirmativa é biológica e o argumento é racional"; 5) "Duas a três horas depois da fecundação, o embrião já se comunica com a mãe. Isto não é vida?”; 6) “tanto no homem como na mulher, temos experiências com células germinativas (já diferenciadas) que podem ser revertidas para células com características de células embrionárias, pluripotentes, que podem ser utilizadas na medicina regenerativa”; 7) “O êxito da aplicabilidade das células-tronco adultas nas várias especialidades médicas deve ser valorizado através da cooperação entre o pesquisador e o médico”; 8) “Após o quinto dia, se este embrião não for transferido para o útero da mãe, ele morre, mas o seu desenvolvimento até este dia é autônomo”; 9) “é importante que a comunidade científica una esforços para obter algo que traga desenvolvimento, mas que não agrida a vida humana”; 10) “Não é compreensível do ponto de vista ético, mesmo em nome do progresso da ciência, envolver o ser humano em uma pesquisa que precisará destruí-lo”; 11) “não seria respeitoso com a dignidade humana utilizar classificações didáticas para remanejar o marco inicial da vida de um ser humano e, a partir daí, passar a executar lesões físicas à sua estrutura, com a justificativa de que abaixo do período arbitrado já não haveria vida quando todas as evidências mostram o contrário”; 12) “É no mínimo contraditória a situação em que uns embriões são usados para pesquisas enquanto que outros são ofertados às condições para prosseguir no seu desenvolvimento; 13) “Parece preferível deixar aos embriões pelo menos a possibilidade de completar o seu desenvolvimento através de seus genitores ou eventualmente por adoção”; 14) “Lembremos a metafísica dos costumes, de Emmanuel Kant, ‘a dignidade é o princípio moral que enuncia que a pessoa humana não deve nunca ser tratada apenas como um meio, mas como um fim em si mesma”; 15) “O embrião humano não é um simples aglomerado de células porque o comportamento dele é completamente diferente do de outras células”; 16) “O cérebro se desenvolve porque o embrião se desenvolve. Não é a mãe que desenvolve o cérebro do feto”. .
22 Porque somos todos humanos, demasiadamente humanos como profetizou Nietzsche. Humano, demasiado humano é um livro para espíritos livres (Menschiliches Alzumenschliches), foi a primeira obra de Friedrich Nietzsche após o rompimento com o romantismo de Richard Wagner e o pessimismo de Arthur Schopehauer. É uma obra em aforismos e fora publicada em 1878, o ano do centenário de Voltaire, a quem foi dedicado, também cita no livro de forma positivo, Homero, Schopenhauer(com ressalvas) e Goethe. Nietzsche sacode a humanidade nesse livro-resumo da história da Filosofia e do nascimento da Ciência, que não cumpriram seus papéis de criarem espíritos verdadeiramente livres, e que o homem precisa descobrir-se como Humano, Demasiado Humano.