Resumo: Apresenta-se, sob o prisma do direito brasileiro, um estudo sobre a inconstitucionalidade material do preceito secundário do artigo 16, da Lei 10.826/03, especificamente no que toca à pena em abstrato cominada ao fato típico descrito como possuir armamento de fogo de uso restrito, por afronta aos princípios da proporcionalidade e da isonomia, o que ocorre quando da comparação da norma aqui apresentada, que trata, ao mesmo tempo, e com a mesma reprimenda, dos crimes de posse e porte de armamento de uso restrito. O trabalho é propositivo tendo em vista a plausibilidade da tese proposta, a qual, em sendo reconhecida, sanará um vício legislativo existente. A justificativa, assentada na análise de fontes primárias e secundárias de pesquisa e exposta pelo método lógico-indutivo, é a necessidade de declaração de inconstitucionalidade material da norma por parte do Supremo Tribunal Federal, o que foi objeto da conclusão.
Palavras-chave: Inconstitucionalidade, preceito secundário, posse de arma de uso restrito, proporcionalidade e isonomia.
1 INTRODUÇÃO
O presente texto tem por finalidade demonstrar a inconstitucionalidade do preceito secundário do artigo 16 da Lei 10.826/03, especificamente no que toca ao crime de posse de arma de uso restrito, por afronta aos princípios constitucionais da proporcionalidade e da isonomia.
Para tanto, inicialmente, cabe apresentar ao leitor uma breve conceituação acerca da norma penal incriminadora, a qual nada mais representa do que um regramento descritivo de um fato socialmente repugnado (preceito primário), conjugado à penalidade a ser imposta pelo Magistrado àquele que infringir tal normativa (preceito secundário).
Trazido o conceito de norma penal incriminadora, passa à apresentação dos princípios da proporcionalidade, o qual é demonstrado juntamente aos subprincípios da adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, bem como o princípio da isonomia, os quais, no capítulo 3, serão confrontados com as normas constantes da Lei 10.826/03, também chamada de Estatuto do Desarmamento.
Alicerçado o conteúdo, o Estatuto do Desarmamento é apresentado, do qual são avocados ao debate os tipos penais insculpidos nos artigos 12, 14, 16, 17 e 18, bem como a causa de aumento de pena prevista no artigo 19, todos da lei supra numerada.
As normas chamadas tratam, especificamente, dos crimes de posse de arma de uso permitido, porte de arma de uso permitido, posse e porte de arma de uso restrito, comercialização de armamento de fogo de uso permitido sem autorização e contrabando de armamento de fogo de uso permitido, sendo, por fim, o artigo 19, o qual informa acerca do aumento de metade da pena se os crimes previstos nos artigos 17 e 18 abarcarem armamento de uso restrito.
Informadas as normas acima, em confronto do mencionado artigo 16, especialmente no que toca ao crime de posse, ao qual é cominada a mesma reprimenda do porte de arma de uso restrito, pois que ambas as condutas (possuir e portar) estão alojadas no mesmo preceito primário, mesmo sendo condutas diversas, uma com potencial de dano social maior do que a outra, passa a ser discutida a possibilidade de declaração de inconstitucionalidade da norma.
Assim, será proposta a possibilidade de buscar a declaração de inconstitucionalidade da norma, nos termos apresentados acima, mediante controle difuso de inconstitucionalidade, para que, em tal sendo reconhecida, em caso de cometimento do crime, a sanção penal não seja aplicada, o que deverá ocorrer em razão da ausência de norma anterior que trate do crime de posse de arma de uso restrito, inexistindo, assim, o efeito repristinatório da norma, bem como da proibição de analogia in malam partem, a qual proíbe a aplicação de penalidade de outro fato típico análogo. Em tal hipótese, deverá a norma ser encaminhada ao legislador para que sane o vício declarado.
2 NORMA PENAL INCRIMINADORA
Como é sabido, por imposição do princípio penal que informa não existir crime sem legislação penal anterior ao fato, nullum crimen sine lege, quando o legislador, representando a vontade social, quer impor ou proibir condutas, necessariamente deve se valer de uma norma, uma legislação que trate da matéria. Ao descrever a ação ou omissão proibidas, o legislador criou o que se convencionou chamar por tipos penais.
Nas palavras de Greco (2012, 155), “tipo, como a própria denominação diz, é o modelo, o padrão de conduta que o Estado, por meio de seu único instrumento, a lei, visa impedir que seja praticada ou determinada que seja levada a efeito por todos nós”.
O tipo penal nada mais faz do que descrever condutas, ações ou omissões, as quais devem ser observadas por todos aqueles sujeitos à norma penal incriminadora, e, ainda, traz a previsão de penalidades aplicáveis àquele que transgredir o tipo penal específico vindo a causar lesão a bem jurídico.
Assim, fala-se em uma subdivisão do tipo penal incriminador em preceito primário ou principal (preceptum iuris) e preceito secundário ou sancionador (sanctio iuris), sendo o primeiro responsável por descrever a ação ou omissão repudiados pela sociedade e o segundo por apresentar a penalidade a ser imposta a quem descumprir o mandamento previsto no preceito primário.
Como exemplos, observa-se os artigos 12 e 14 e 16, todos da Lei 10.826/03, os quais informam:
Posse irregular de arma de fogo de uso permitido
Art. 12. Possuir ou manter sob sua guarda arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, no interior de sua residência ou dependência desta, ou, ainda no seu local de trabalho, desde que seja o titular ou o responsável legal do estabelecimento ou empresa: (Preceito primário) (Complemento nosso)
Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa. (Preceito secundário) (Complemento nosso)
Porte ilegal de arma de fogo de uso permitido
Art. 14. Portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar: (Preceito primário) (Complemento nosso)
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. (Preceito secundário) (Complemento nosso)
Posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito
Art. 16. Possuir, deter, portar, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob sua guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição de uso proibido ou restrito, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar: (Preceito primário) (Complemento nosso)
Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa. (Preceito secundário) (Complemento nosso)
Cabe ressaltar que o tipo penal possui diversas classificações, tais como tipo simples e misto, tipo complexo, tipos fechados e abertos, tipos normais e anormais, tipos congruentes e incongruentes etc, classificações que não serão aprofundadas no presente ensaio tendo em vista o foco ser outro.
3 PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E ISONOMIA
O princípio da proporcionalidade será aqui tratado em seus aspectos amplo e estrito, sendo destacada, quanto ao primeiro, a proibição do excesso e da proteção deficiente. Quanto ao segundo, considerado espécie do primeiro, a ênfase ficará na adequação dos meios utilizados pelo legislador aos fins almejados quando da confecção de leis penais.
Nos moldes em que foi decomposto por Canotilho (2003, p. 269- 271), o princípio da proporcionalidade pressupõe a análise da propriedade da medida para a prossecução do fim a que se propõe [Geeignetheit], do menor “custo” dela para o cidadão [Erforderlichkeit] e aferida a necessidade e a adequação da medida, se o resultado é proporcional à carga coativa dessa [Verhältnismässigkeit].
Com escólio em Canotilho, leciona Sarlet (online) que
o princípio (ou postulado, se assim preferirmos) da proporcionalidade (na sua função precípua como proibição de excesso) desdobra-se em três elementos (no que parece existir elevado grau de consenso, ainda que subsistam controvérsias no tocante a aspectos pontuais), notadamente, a) as exigências (ou subprincípios constitutivos, como propõe Gomes Canotilho) da adequação ou conformidade, no sentido de um controle da viabilidade (isto é, da idoneidade técnica) de alcançar o fim almejado por aquele(s) determinado(s) meio(s), b) da necessidade ou, em outras palavras, a exigência da opção pelo meio restritivo menos gravoso para o direito objeto da restrição, para alguns designada como critério da exigibilidade, tal como prefere Gomes Canotilho), e c) a proporcionalidade em sentido estrito (que exige a manutenção de um equilíbrio (proporção e, portanto, de uma análise comparativa) entre os meios utilizados e os fins colimados, no Revista Direito Ambiental e sociedade, v. 4, n. 1, 2014 (p. 41-64) 47 sentido do que para muitos tem sido também chamado de razoabilidade (ou justa medida, de acordo novamente com a terminologia sugerida por Gomes Canotilho) da medida restritiva), já que mesmo uma medida adequada e necessária poderá ser desproporcional. (2005, p. 136).
Sobre a adequação e a conformidade, traduzem eles a necessidade de que a medida adotada pelo Estado, a qual intervirá no direito fundamental de terceiro, mostre-se hábil aos fins almejados, pretendidos pelo titular do jus puniendi, sempre se levando em conta que tais fins devem ser válidos. Assim, compete ao legislador e àquele que aplica a lei penal fazer uma análise crítica dos fins almejados e dos meios a serem empregados para alcançar o desejado.
No tocante à legitimidade dos fins, não se exige que esteja previsto expressamente no ordenamento; basta, para sua legitimidade, que não seja por ele proibido, explícita ou implicitamente. (PACHECO, 2007, p. 153). Quanto aos meios adotados para se chegar a determinado fim, deve o legislador verificar se a medida adotada tem (ou não) capacidade para contribuir e alcançar o fim imediatamente sonhado.
O legislador e o aplicador da lei correm, no entanto, grande risco em não observar a referida adequação, já que a aplicação de medidas desproporcionais, para que determinado fim seja alcançado, pode surtir um efeito completamente oposto àquele desejado.
Para ilustrar o que foi dito, jornais e revistas, sensacionalistas que são é verdade, não se cansam de noticiar que tal ou qual cidadão saiu da cadeia e voltou a delinquir. Teria sido a pena pedagógica em casos assim? A desproporcionalidade, sob o aspecto da adequação, não teria contribuído para o novo delito?
Quanto à necessidade e com os olhos voltados à preservação dos direitos fundamentais a serem violados pela medida (meio), deve o legislador, ou o aplicador da lei, através do princípio da necessidade, sopesar se aquela medida, seja ela penal ou não, é necessária ao fim pretendido. No que diz respeito ao Direito Penal, contudo, aqui encontra espaço o chamado princípio da intervenção mínima, uma vez que a criminalização de um fato somente se justifica quando constitui meio necessário à proteção de um determinado bem jurídico de envergadura.
Afirma Luisi (2002, p. 39), nesse sentido, que, diante da análise da necessidade, impõe-se um princípio que oriente e limite o poder de criar delitos: o princípio da necessidade, ou da intervenção mínima, que preconiza que a legitimidade da criminalização de um fato somente estará justificada se ela for realmente necessária à proteção de um determinado bem jurídico, uma vez que, se outras formas de sanção se revelarem suficientes para a tutela desse bem, a criminalização será incorreta.
Outrossim, o espaço aqui é próprio para o princípio da lesividade, eis que o Direito Penal, por seu caráter menos indulgente quanto à responsabilidade, não pode permitir que sejam tipificadas condutas que não representem uma efetiva lesão ao bem jurídico. Nesse sentido, por entender que a lesividade deve ser observada não apenas pelo legislador, mas também pelo juiz diante da análise do caso concreto, adverte Palazzo que, enquanto dotado de natureza constitucional, o princípio:
deve impedir o legislador de configurar tipos penais que já hajam sido construídos, in abstracto, como fatores indiferentes e preexistentes à norma. Do ponto de vista, pois, do valor e dos interesses sociais, já foram consagrados como inofensivos. Em nível jurisdicional-aplicativo, a integral atuação do princípio da lesividade deve comportar, para o juiz, o dever de excluir a subsistência do crime quando o fato, no mais, em tudo se apresenta na conformidade do tipo, mas, ainda assim, concretamente é inofensivo ao bem jurídico específico tutelado pela norma. (1989, p. 80).
Assim, cabe ao legislador, quando da elaboração de texto legal, sopesar se a conduta em questão deve, ou não, ser encaixada no rol dos fatos abarcados pelo Direito Penal. Esse deve, afinal, tratar apenas de fatos concretos, de lesões específicas e graves, e não de meras ilações, eis que se fala de um ramo do Direito de extrema complexidade, idôneo, a gerar graves e sérias consequências ao apenado. Afinal, segundo D’AVILA (2009, p. 52),
o modelo de crime como ofensa a bens jurídicos não se restringe a uma compreensão político-ideológica, o que, se assim fosse, não lhe permitiria aspirar à posição de elemento eficaz de garantia, na conformação e delimitação do direito penal contemporâneo. Consiste, na verdade, em uma exigência material do ilícito que se Revista Direito Ambiental e sociedade, refrata principalmente em âmbito constitucional, e que, a partir de uma tal refração, projeta-se como índice crítico de legitimidade tanto no plano de jure condendo, orientando e limitando a produção legislativa em matéria penal, quanto no plano de jure condito, reivindicando uma interpretação da norma, de acordo com as exigências de ofensividade.
Noutro aspecto, a proporcionalidade revela a necessidade de ponderação entre os benefícios alcançados com o ato e os danos por ele causados, ou seja, devem o Legislativo, o Judiciário ou mesmo o administrador, antes de tomar determinada medida, sopesar se haverá equilíbrio entre os efeitos da medida e o seu fim.
Tratado por Gonzáles-Cuéllar Serrano (2000), nos moldes de Canotilho, como um subprincípio do princípio da proporcionalidade, nasce, dessa ponderação, a chamada proporcionalidade em sentido estrito, que consiste no
terceiro subprincípio do princípio constitucional da proibição de excesso ou proporcionalidade em sentido amplo e se aplica, uma vez aceita a idoneidade e necessidade de uma medida, com o fim de determinar, mediante a utilização das técnicas do contrapeso de bens ou valores e da ponderação de interesses segundo as circunstâncias do caso concreto, se o sacrifício dos interesses individuais que comporta a ingerência guarda uma relação razoável ou proporcional com a importância do interesse estatal que se trata de salvaguardar. Se o sacrifício resulta excessivo, a medida deverá considerar-se inadmissível, embora satisfaça o resto de pressupostos e requisitos derivados do princípio da proporcionalidade. (2000, p. 757).
Acerca do assunto, é imperiosa a consideração de que o Tribunal Constitucional Federal alemão, referência mundial sobre o tema, no exame da proporcionalidade em sentido estrito, ou seja, ao avaliar se fatos e consequências são coerentes entre si, inclui, nos dizeres de Burchard (2013, p. 40), uma variedade de aspectos distintos que vão desde o julgamento abstrato e independente quando verifica se fatos e consequências previstas na lei são proporcionais, até o estabelecimento de uma proporcionalidade concreta em cada caso. Segundo o autor,
o anterior é uma interessante “delegação de competência de concreção”. Desta forma, pode-se estabelecer que a falta de equidade nos casos individuais não conduz à inconstitucionalidade de uma lei abstrata-geral, se a jurisprudência encontra a maneira de resolver o caso particular de forma justa – inclusive mediante instituições processuais (configuração por razões de oportunidade), ou a previsão de uma aplicação praeter legem de preceitos penais atenuantes (v. gr., no caso de assassinato, para o qual está prevista cadeia perpétua obrigatória). (2013, p. 40).
Sobre a conceituação do subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito, Gonzáles-Cuéllar Serrano leciona:
O princípio da proporcionalidade em sentido estrito é o terceiro subprincípio do princípio constitucional da proibição de excesso ou proporcionalidade em sentido amplo e se aplica, uma vez aceita a idoneidade e necessidade de uma medida, com o fim de determinar, mediante a utilização das técnicas do contrapeso de bens ou valores e da ponderação de interesses segundo as circunstâncias do caso concreto, se o sacrifício dos interesses individuais que comporta a ingerência guarda uma relação razoável ou proporcional com a importância do interesse estatal que se trata de salvaguardar. Se o sacrifício resulta excessivo, a medida deverá considerar-se inadmissível, embora satisfaça o resto de pressupostos e requisitos derivados do princípio da proporcionalidade (2000, 763).[1]
O critério de proporcionalidade, cuja essência básica é a de fixar limites às constrições aos direitos fundamentais, como sói ser o direito de liberdade, tem sido objeto de amplos estudos pelos juristas contemporâneos. Em verdade, há muito desempenha importante papel no âmbito do direito penal, consagrando o entendimento de que as penas devem ser proporcionais à gravidade dos crimes praticados. O critério de proporcionalidade impõe a obrigação de o Poder Público utilizar meios adequados e interdita o uso de meios excessivos.
Acerca do Princípio da Isonomia, o tratamento igualitário deve preponderar entre situações iguais, sendo o inverso aplicado aos desiguais, ou seja, fatos e situações desiguais devem ser tratados desigualmente. Nesse sentido, Alexandre de Moraes (2004, p. 66) leciona que:
A Constituição Federal de 1988 adotou o princípio da igualdade de direitos, prevendo a igualdade de aptidão, uma igualdade de possibilidades virtuais, ou seja, todos os cidadãos têm o direito de tratamento idêntico pela lei, em consonância com os critérios albergados pelo ordenamento jurídico. Dessa forma, o que se veda são as diferenciações arbitrárias, as discriminações absurdas, pois, o tratamento desigual dos casos desiguais, na medida em que se desigualam, é exigência do próprio conceito de Justiça, pois o que realmente protege são certas finalidades, somente se tendo por lesado o princípio constitucional quando o elemento discriminador não se encontra a serviço de uma finalidade acolhida pelo direito.
Assim exposto, o princípio da isonomia se apresenta como legitimador da necessidade de tratamento igual aos iguais e desigual aos desiguais, não havendo que se permitir em discriminações, não só em relação às pessoas, mas, também, entre as normas.