RESUMO:
O presente trabalho visa questionar como se dará a passagem de dutos e tubulações para transporte e distribuição de Gás Natural em face do ordenamento jurídico vigente. A motivação para o estudo se dá em face da inexistência de um marco regulatório que traga leis específicas atinentes à matéria, o que poderá implicar numa insegurança jurídica aos investidores que atuam no setor de transporte e distribuição de gás natural. Acresce-se enquanto motivação para elaboração deste trabalho, o fato do Código Civil trazer normas acercas do regime de passagem de dutos e tubulações, inexistindo até a presente data o enfoque das mesmas sob a égide da indústria do Petróleo e do Gás Natural. Assim, o trabalho objetiva especificar os institutos atrelados a matéria, dar uma correta interpretação às novas normas trazidas a baila pelo Código Civil, propugnando-se, ao final, a ampliação da malha de dutos em prol da sociedade vigente.
ABSTRACT:
The present article intend to question how the passageway of ducts and piping system to the transport and distribution of gas can take place in the face of the actual legal system. The motivation to this essay came to mind due the absence of a regulatory mark which brings specifics laws concerned to the matter, what may imply in legal insecurity to investors related to transport and distribution of gas. In addition, meanwhile to the elaboration of this piece, the fact that brasilian Civil Act bring rules concerning to the passageway of ducts and piping, but they have no emphasis to the matter of the industry of oil and gas. In this manner, this piece intend to specify the legal institutes related to the matter, and to give a correct interpretation to the new rules inserted in the brazilian Civil Act, defending, at the end, the growth of the ducts sytem to benefit the community.
1.1 Introdução: uma mudança paradigmática
1.1.1.O Gás Natural no terceiro milênio: uma nova perspectiva energética
Nos tempos hodiernos, o Gás Natural vem ganhando grande espaço no cenário de nosso País haja vista sua gradativa inserção no mercado e a mudança de rumos nas políticas governamentais. Tal fato coaduna-se com a historicidade da indústria petrolífera.
A exploração e o consumo do petróleo no correr dos Séculos realizados de forma desenfreada e insustentável, exigem que tenhamos de nos valer de outras fontes energéticas que se coadunem com o atual estágio de desenvolvimento sustentável. O homem do passado, em sua ânsia pelo lucro e face às modificações tecnológicas que o mundo passou, não mediu esforços para extrair ao máximo aquilo que a natureza passou milênios para produzir esquecendo-se das gerações presentes e futuras.
Na sociedade consumista em que vivemos o mundo do "Ter" sobrepõe-se ao mundo do "Ser", devendo o homem do século XXI fazer uma profunda reflexão sobre toda a atividade exploratória, os danos ambientais e os custos que pagamos com o uso acentuado do petróleo, para se perguntar sobre a real necessidade de manter seu uso desmedido; os erros do passado não poderão ser repetidos no futuro que iremos perfilhar, sob pena de comprometimento de nossos sucessores; portanto, há de se delimitar o problema para se equacionar um viável resultado à necessária marcha da humanidade.
Atentos a tal fato, os Países buscam fontes alternativas para suprir suas necessidades adequando-se consoante suas capacidades particulares. As crises do petróleo na década de 70 mostraram-lhes a vulnerabilidade que sofrem, haja vista a larga dependência externa para com os países produtores. Premente o problema, qual o energético que pode flexibilizar nossa matriz?
O Governo, através do Ministério de Minas e Energia, afirma que a Oferta de Energia Interna (OIE) em relação ao Gás Natural é de 5,4% em 2000, devendo saltar para 20,2% em 2022 [1], mostrando uma tendência de resposta a pergunta suscitada. Mais quais os fatores que o Gás Natural detém para ser uma viável solução como alternativa à matriz energética de nosso País neste terceiro milênio?
Inicialmente, é importante lembrar os diversos usos e locais em que o Gás Natural pode ser aplicado. Tem-se o seu emprego na Indústria do Petróleo através da recuperação de reservatórios e como fonte de produção de energia alternativa. Serve enquanto matéria para as indústrias de fertilizantes, petroquímica, atingindo pequenos consumidores residenciais, através do aquecimento de água, substituição do GLP, nos chuveiros, para climatizar ambientes, etc. Ademais, a indústria automobilística, verificando os benefícios advindos de seu uso, emprega o energético nos veículos de passeio, substituindo-se gradativamente a gasolina e o álcool.
A recente descoberta de Gás Natural na bacia de Santos, a qual os estudos preliminares apontam para uma reserva na ordem de 400 bilhões de metros cúbicos, serve para afastar questionamentos sobre a capacidade que nosso País detém para atender a futura demanda.
A diversificação da nossa matriz energética através do aumento da participação do gás natural permitirá a ampliação da exportação/importação regional e internacional, a competitividade entre as indústrias, com a atração de novos investidores, além do crescimento de empresas de pequeno porte e de micro empresas que visem a atuar no setor gasífero.
Caso a indústria alicerce-se em seu uso, importará em um aumento da demanda de técnicos, especialistas e operadores habilitados, gerando novos postos de trabalhos, diminuindo-se, conseqüentemente, o desemprego estrutural de nosso País.
Verifica-se também que a utilização do Gás Natural gera um reduzido índice de poluentes, em comparação com os derivados do Petróleo. Tem-se uma baixa emissão de particulares, melhorando-se consideravelmente as taxas de poluição urbana e industrial, coadunando seu emprego com o necessário desenvolvimento sustentável e a defesa do meio ambiente.
Seu elevado rendimento energético enseja a obtenção de melhores resultados, com um menor gasto, dos que os obtidos pelos derivados do petróleo em termos automotivos. Observando-se o preço dos combustíveis em nossos postos de abastecimento, facilmente perceber-se-á o quanto o Gás Natural sobressai-se sobre os demais energéticos.
Por todo o exposto, percebe-se que o mercado está ávido por uma nova fonte de energia. O Gás Natural está apto a ser o pilar de toda essa mudança que refletirá sobre os meios jurídico, econômico e social.
1.1.2 O caminho do Gás Natural
Apesar do Gás Natural poder ser uma fonte alternativa viável para a dinamização da matriz energética em nosso País, cumpre informar que até o mesmo atingir o consumidor final deverá passar pelo inter das diversas fases da cadeia econômico-produtiva.
Diante das dimensões continentais do nosso País, se faz necessário volver os olhos para como se darão o transporte e a distribuição de gás feita na forma de dutos, posto os relevantes problemas fáticos e jurídicos que surgirão com o seu expansionismo.
Pensar em Sede de uma complexa indústria do Gás em nosso País, implica vislumbrar o assunto sobre a égide de toda uma macroestrutura, necessária para uma operacionalização e comercialização viável e rentável do produto. O Gás, muitas das vezes deve ser transportado por quilômetros de distância até atingir seu destino, o que ensejará uma larga malha de transporte e de distribuição de gás canalizado.
Até a presente data não existe tecnologia adequada para se armazenar o gás natural, como ocorre com os derivados do petróleo. Assim, produzido, deve chegar imediatamente ao consumidor final, sob pena de ser queimado em "flares". O transporte feito de outras formas (navios, caminhões criogênicos, etc), serve apenas para atender situações particularizadas, não podendo suprir as necessidades de um País de dimensões continentais como o Brasil.
Para que a meta de se diversificar a matriz energética atinja seu escopo, far-se-á necessária a implementação de quilômetros de dutos por todo o País, espraiando-se a malha inclusive pelos centros urbanos. A perquirição de qual seja o regime jurídico que abarcará a passagem dos dutos pelas propriedades enseja o presente trabalho, que visa sanar eventuais dúvidas atinentes à temática.
1.2 Os gasodutos em nosso ordenamento jurídico pretérito
Antes de abordar o sistema legislativo vigente e suas implicações, necessário volver os olhos para o pretérito e entender como se operou juridicamente o sistema de transporte e distribuição de Gás canalizado em nosso País, notadamente no período em que se teve a maior expansão da malha de dutos em nosso País.
Há cinqüenta anos, o Brasil adentrou de forma decisiva na indústria do Petróleo. Para tanto, fez-se necessário a plena participação governamental para arcar com os altos custos e investimentos iniciais, diante da insuficiência de investidores e os altos riscos que o setor petrolífero trazia em seu nascimento. A conjuntura política vigente à época, marcada por um forte nacionalismo impingido pelo governo de Getúlio Vargas, foi outro fator decisivo para impedir a entrega de nosso setor energético aos capitalistas estrangeiros.
Assim sendo, foi promulgada a Lei 2.004/53 que instituiu o monopólio da União para "a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleos e outros hidrocarbonetos fluídos e gases raros, existentes no território nacional" (Lei 2004/53, art. 1º). O monopólio era realizado pelo Conselho Nacional do Petróleo (CNP), órgão de orientação e fiscalização, e pela Petróleo Brasileiro S. A., e suas subsidiárias, enquanto órgão de execução. [2] (Lei 2.004/53, art. 2º).
A Petrobrás, ente da administração indireta, constituída na forma de sociedade de economia mista, com o fito de efetivar o monopólio da União [3] atuava diretamente no ciclo produtivo do Petróleo e, posteriormente, do Gás. Através de estudos de viabilidade técnico-financeira determinava os locais mais propícios para as devidas instalações e passagens dos dutos. Quando os dutos deveriam ser instalados em terrenos públicos, salvo raras exceções, maiores complicações não haviam posto a resolução do incidente se resolver administrativamente. Entretanto, constatando-se que os mesmos deveriam atravessar por propriedades de particulares, a Petrobrás, através da delegação de poderes concedida pela administração direta em sua Lei instituidora, promovia a restrição estatal sobre a propriedade privada, o que podia se dar na forma da desapropriação (Lei 2.004/53, art. 24) ou de servidão administrativa (Lei 2.004/53, arts. 24 e 30) ambas c/c Decreto Lei 3.365/41 (disciplina da desapropriação por utilidade pública).
A desapropriação consiste na imposição da perda da propriedade particular em favor do ente publico, ou de seus delegados - caso exista expressa autorização para tal ato na lei instituidora ou no contrato celebrado. (Decreto-Lei 3.365/41, art. 4º). É forma de aquisição originária da propriedade, o que se dá por intermédio do devido procedimento administrativo, com a indenização prévia e justa do proprietário. [4]
Di Pietro ao conceituar a desapropriação traz balizada lição, verbis:
"A desapropriação é o procedimento administrativo pelo qual o Poder Público ou seus delegados, mediante prévia declaração de necessidade pública, utilidade pública ou interesse social, impõe ao proprietário a perda de um bem, substituindo-o em seu patrimônio por justa indenização". (Di Pietro, 2001:153).
Assim, há hipóteses em que o direito particular à propriedade deve recuar frente à supremacia do interesse público. Desejando o Estado atingir seus fins, é necessário que se utilize, nos casos taxativamente expressos, do instituto da desapropriação; tal instrumento foi empregado pela empresa que estava à frente da execução da política de Petróleo e Gás Natural em nosso País.
Para tanto, o Poder Executivo instado a se manifestar, emitia o prévio decreto de desapropriação através do Presidente da República, onde se declarava a utilidade pública da propriedade a ser desapropriada, condição (até a atualidade) indispensável para que ocorra o procedimento em cotejo (Decreto-Lei 3.365/41, art. 6º).
Ademais, o Poder Judiciário é vedado expressamente de se pronunciar sobre a caracterização das hipóteses de utilidade pública que fundamentem o decreto expropriatório (Decreto-Lei 3.365/41, art. 9º). Não se chegando a um acordo extrajudicial sobre o valor que o expropriante (em nossa análise a Petrobrás) deve pagar à título de indenização para o expropriado (proprietário particular da terra por onde o duto passaria), restava a este recorrer ao Judiciário para perceber a indenização devida.
Necessário frisar que a desapropriação, enquanto restrição plena ao direito de propriedade, só deve ser utilizada na hipótese de outros instrumentos não serem viáveis para se atingir a finalidade pública. Portanto, a servidão administrativa, como restrição parcial à propriedade particular, também foi largamente empregada pela Petrobrás.
A servidão administrativa é um ônus real imposto pelo Estado, ou por quem lhe faça as vezes, restringindo o uso do bem de um particular individualizado. Percebe-se no referido instituto a sujeição da res servians (coisa que é onerada pelo regime da servidão) em favor da res dominans (bem ou serviço público que embasam a servidão). Diógenes Gasparini, em sua obra Direito Administrativo, define a servidão administrativa como:
"(...) ônus real de uso imposto pelo Estado á propriedade particular ou pública, mediante indenização dos efetivos prejuízos causados, para assegurar o oferecimento de utilidades e comodidades públicas aos administrados." (GASPARINI, 2001).
No caso do transporte de gás ou petróleo realizado por meio de dutos, tem-se como res servians a propriedade particular, submetida à passagem, enquanto que se tem como res dominans o próprio serviço de transporte de Gás Natural ou Petróleo. O citado doutrinador ao exemplificar hipóteses de servidão administrativa traz referência expressa quanto a possibilidade de se instituir servidão administrativa para efetivação da passagem de dutos, verbis: "É o que ocorre com a passagem de fios elétricos, telefônicos e telegráficos e de dutos (aqueduto, gasoduto)" (GASPARINI, 2001).
Na instituição da servidão administrativa só ocorre direito a indenização nos casos em que se verifique prejuízo real. Isto posto, entendemos que, nas hipóteses de servidão de passagem pela instalação dos dutos de transporte, demonstrado devidamente o prejuízo causado pela restrição ao direito de uso da propriedade, surge o direito a justa indenização.
Por várias décadas, a Petrobrás realizou parcerias com os entes públicos para melhor satisfazer o interesse da coletividade. Entretanto, com o advento da Carta Política de 1988, e das Emendas Constitucionais n.º 5/95 e n.º 9/95 facultou-se a inserção de novos "players" para atuarem no setor de distribuição e transporte de petróleo e gás natural. A multiplicidade de atores que atualmente presencia-se leva-nos as considerações a seguir aduzidas.
1.3 Transporte e distribuição: um percurso histórico
O ciclo produtivo do Petróleo e Gás Natural em nosso País, por várias décadas foi caracterizado pelo largo verticalismo que a Petróleo Brasileiro S.A. exerceu, desde sua constituição. Ocorre que, com o advento da Constituição Federal de 1988, houve uma diferenciação entre o setor de distribuição e o de transporte, atribuindo-se competências diversas àqueles que atuariam em tais ramos. Diante dos regimes jurídicos diversos tidos para cada um dos setores, analisamos separadamente os mesmos, com o objetivo de vislumbrarmos suas particularidades.
1.3.1 O setor de transporte
Apesar do advento da Constituição Cidadã, o cenário jurídico que existia em relação ao transporte, desde o advento da criação da Petrobrás, em nada mudara. O artigo 177, inciso IV, da Carta Maior instituía como monopólio da União, verbis:
"IV – o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo produzidos no País, bem assim, o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados, e gás natural de qualquer origem;"
Neste diapasão, pode-se afirmar que a União, por intermédio da Petrobrás, continuava a realizar as instalações dos condutos, impondo seu império sobre a propriedade privada de acordo com as restrições que se fizessem necessárias. [5]
Ocorre que, em 09 de novembro de 1995, foi acrescentado o parágrafo 1º ao artigo 177 da CF/88, através da Emenda Constitucional n.º 09/95, facultando-se a União à possibilidade, caso seja necessário e conveniente a este ente público, a contratação com empresas estatais ou privadas para realizar as atividades esculpidas nos incisos I a IV do artigo 177, observando-se para tanto as condições estabelecidas em Lei.
Para disciplinar a nova roupagem que se propunha à Política Energética Nacional, foi promulgada a Lei 9.478/97. Esta, em seu art. 6º, VI, traz a definição legal do que seja a atividade de transporte no ordenamento jurídico hodierno, diferenciando-a da atividade de distribuição. Pelo referido dispositivo, tem-se que o transporte é a "movimentação de petróleo e seus derivados ou gás natural em meio ou percurso considerado de interesse geral".
Dispondo em seu capítulo VII acerca do transporte de petróleo, seus derivados e do Gás Natural, a novel legislação, disciplina em seu art. 56 sobre a inserção dos novos atores no setor em comento, afirmando que, atendidas as exigências legais, notadamente as constantes em seu artigo 5º, qualquer empresa ou consórcio de empresa poderá receber autorização da ANP para construir as instalações necessárias e realizar o transporte de petróleo, seus derivados e gás natural.
A Petrobrás, com o advento da Lei 9.478/97, art. 65, foi obrigada a constituir uma subsidiária para operar e construir os seus dutos que visem transportar petróleo, seus derivados ou gás natural. Para tanto, em 12 de junho de 1998 foi criada a Petrobrás Transporte S.A. – Transpetro, que tem como missão dar continuidade as atividades inicialmente capitaneadas pela sua empresa matriz. Pelo exposto, verifica-se a opção legislativa de se quebrar a integração até então existente no setor petrolífero e de gás natural, haja vista a impossibilidade legal da Petrobrás atuar no ramo de transporte, opção esta que visa oportunizar a entrada de novos atuantes no ramo em debate.
Analisando-se sistematicamente a Lei 9.478/97, entendemos que para se efetuar a atividade de transporte, a empresa interessada a partir de então, pública ou privada, terá de se tornar concessionária ou autorizada por parte da União (art. 5º), devendo receber autorização pela Agência Nacional do Petróleo (art. 56) para construir as devidas instalações. Ademais, haverá de constar no contrato de concessão ou no ato administrativo de autorização (realizado com a União) a outorga de poderes para a empresa que pretende atuar no setor de transporte instituir as servidões administrativas ou desapropriações sobre a propriedade particular. Ante a inexistência de poderes expressos para tal fim, tornar-se-á ineficaz o ato, impossibilitando-se a instalação física dos dutos.
Entendemos que a natureza jurídica da autorização esculpida no artigo 5º da Lei 9.478/97 não deve ser conceituada enquanto ato administrativo unilateral e discricionário pelo qual a Administração faculta a prática de uma atividade meramente material ao particular. Entre outros argumentos, podemos citar: 1 - A relevância que a atividade do transporte de petróleo, seus derivados e gás natural ensejar à toda coletividade; 2 – O monopólio da União no setor (facultando-lhe a Constituição, caso deseje, a contratação com empresas); 3 – A regulação e fiscalização serem feitas pelo Ente Federal; 4 – A presença da Administração impondo a supremacia do interesse público sobre o particular; 5 – O emprego do vocábulo "concessão" acarreta na delegação de um serviço público prestado pela administração ao particular. Encontrado o vocábulo "autorização" no mesmo dispositivo, deve seguir o mesmo propósito para fins jurídicos.
Isto posto, classificamos o ato administrativo que a novel legislação exige para a prática de transporte enquanto uma autorização de serviço público, ou seja, uma autorização dada para se praticar um serviço público no interesse do particular. Segundo ensinamento de Maria Sylvia Zanela Di Pietro, tal autorização há de ser entendida como:
"(...) ato administrativo unilateral e discricionário pelo qual o Poder Público delega ao particular a exploração de serviço público a título precário. (...) No entanto, segundo entendemos ela inexiste como delegação de serviço público prestado ao público; na autorização, o serviço é prestado no interesse exclusivo do autorizatário". DI PIETRO (2002).
Assim, ocorrendo uma delegação por parte do poder público, inexistem óbices para se conferir os poderes necessários à restrição da propriedade particular, o que se fará pela instituição de servidão administrativa ou por desapropriação. Feita a referida análise quanto ao regime jurídico dos dutos no setor de transporte, mister verificarmos o setor de distribuição.
1.3.2 O setor de distribuição
Entende-se por distribuição o setor da cadeia produtiva do petróleo, seus derivados e do gás natural, que se destina a realização da "atividade de comercialização por atacado com a rede varejista ou com grandes consumidores de combustíveis, lubrificantes, asfaltos e gás liquefeito envasado, exercida por empresas especializadas, na forma das leis e regulamentos aplicáveis" (Lei 9.478/97, art 6º, XX). A atividade de distribuição difere da de transporte, haja vista aquela se restringir dos limites dos "City Gate" ao interior das cidades, enquanto que o transporte se dá dos portões de entrada para fora das cidades.
O início da história do gás canalizado funde-se com as atividades de Irineu Evangelista de Souza, o Barão de Mauá, que, em 1851, assinou contrato para iluminação pública no Rio de Janeiro com o Império. [6]
Diante do momento histórico vivenciado e os fins de iluminação pública que as empresas detinham, ocorreram, num primeiro momento, instalações de dutos pontualmente, facultadas estas por contratos e autorizações feitas junto ao poder central.
Com a chegada da energia elétrica, acarretando numa nova feição ao sistema de iluminação pública, o final do século XIX apontava para uma diversificação no uso do Gás Natural. Ocorre que, inversamente à tendência mundial, no início do século XX, em nosso País, percebeu-se um gradativo declínio desta indústria, fato que se estendeu até o começo da década de 70.
O setor da distribuição, contrariamente ao regime jurídico observado para o setor de transporte, não era restrito à Petrobrás. Por várias décadas, as empresas privadas atuaram no setor, instalando os dutos necessários, através da concessão outorgada pelo poder público.
Com a promulgação da Constituição de 1988, definiu-se competência aos Estados para explorarem diretamente, ou mediante concessões à empresas estatais, com exclusividade de distribuição, os serviços locais de gás canalizado (CF/88, art. 25, § 2º). Por disposição expressa da Carta Política de 1988, coube aos Estados Membros ampliarem a malha de distribuição, dando-se, para tanto, a criação de diversas empresas estatais ao redor do País para a consecução de tamanha meta.
Apesar da opção política feita pelo legislador constituinte originário, a mudança paradigmática que o Estado Brasileiro vem sofrendo, através de uma nova leitura de seu papel junto à sociedade, fez com que o texto constitucional fosse alterado através da Emenda Constitucional n.º 5/95, importando na possibilidade dos Estados Federados realizarem a exploração do serviço de gás canalizado mediante a instituição de concessão, suprindo-se a antiga restrição que a mesma só poderia ser feita à empresas estatais. Abriram-se as portas para a iniciativa privada novamente atuar no setor, fato rapidamente percebido.
No contrato de concessão celebrado entre a Administração e o particular para a exploração da atividade de distribuição tem-se a possibilidade de se delegar poderes à empresa concessionária para que esta institua as necessárias restrições administrativas sobre os bens de terceiros.
Apesar da expectativa gerada com a entrada dos investidores privados para que estes ampliassem a malha de dutos existente, percebe-se que as empresas distribuidoras, em sua maioria, voltam suas atenções para atender as necessidades de grandes consumidores e industriais, haja vista o binômio alta lucratividade/baixos custos de operacionalização peculiar no fornecimento para o público referido. Desta forma, prejudica-se a sociedade, notadamente as classes mais carentes, que poderiam, sendo abastecidas com o Gás Natural, ter uma melhora de sua condição sócio-econômica. Até a presente data, inexiste uma legislação específica que obrigue as empresas distribuidoras a cumprir a função almejada pela grande maioria.
Vislumbramos que, salvo participação do setor estatal no capital votante das empresas distribuidoras que poderiam impeli-las a atuarem junto aos consumidores residenciais, bem como pela possibilidade de imposição de tal meta através de cláusulas específicas no contrato de concessão celebrado, não existe uma norma legal que lhes imponha a atender as reais necessidades da sociedade.
Assim, aqueles que desejem ser abastecidos pela rede de gás ficam à mercê das distribuidoras, aguardando o beneplácito de suas vontades. Para resolver tal problemática, é que discorremos as considerações a seguir aduzidas.