Sumário: I. Introdução. II. A contratação de servidores públicos prevista no art. 37, IX, da Constituição Federal. 2.1 Requisitos constitucionais. 2.2. Daqueles que podem contratar segundo o previsto no art. 37, IX. III. A Lei 8.745/93. 3.1 Necessidade de concurso ou processo seletivo? 3.2 Natureza jurídica. 3.3 Da duração do contrato, da possibilidade de prorrogação e das novas contratações. IV. Competência legislativa. V. Irregularidades e conseqüências. 5.1 Atuação do Ministério Público e ações cabíveis. 5.2 Competência para julgamento. VI. Contratação de professores substitutos em universidades federais. VII. Conclusão. VIII. Bibliografia.
I. Introdução
Diante da sobrecarga de impostos que assolam os brasileiros e levando-se em consideração que parte deles deveriam ser direcionados, entre outros, à prestação do ensino superior pelo Estado, verifica-se que há uma enorme insatisfação, por boa parte dos universitários, no tocante às expectativas de um ensino qualificado. Um dos motivos que leva, muitas vezes, a essa ausência de qualidade, é a contratação sucessiva de professores temporários, que tem sido realizada contrapondo-se à abertura de concurso para nomeação de profissionais efetivos. Os aludidos professores temporários se enquadram, doutrinariamente, na categoria dos agentes temporários, que, na definição de Diógenes Gasparini, são aqueles "que se ligam à Administração Pública, por tempo determinado, para o atendimento de necessidades de excepcional interesse público, consoante definidas em lei (1)".
Nos primórdios da República, a nomeação de servidores públicos se dava por mera indicação. A partir da Constituição de 1934, começou a ser exigida a realização de concurso para provimento de cargos no funcionalismo público em geral, trazendo um dispositivo específico para contratações de professores, inclusive sobre acordos realizados por prazo certo, conforme dispunha o art. 158 da Carta Constitucional de 34, in verbis:
Art. 158. É vedada a dispensa do concurso de títulos e provas no provimento dos cargos do magistério oficial, bem como, em qualquer curso, a de provas escolares de habilitação, determinadas em lei ou regulamento.
§ 1º – Podem, todavia, ser contratados, por tempo certo, professores de nomeada, nacionais ou estrangeiros.
De certo modo, essas normas não foram totalmente respeitadas. De início, em decorrência de vários artifícios jurídicos que permitiam nomeação ou aproveitamento de funcionários em outros cargos; posteriormente, através da contratação, sem concurso, para cargos regidos pelas leis trabalhistas. O Supremo Tribunal Federal, em diversas ocasiões, decidiu sempre no sentido de que o concurso público somente poderia ser dispensado para o preenchimento de cargos de natureza especial (2).
II. A contratação de serviços públicos prevista no art. 37, IX, da Constituição Federal
2.1 Requisitos constitucionais
O inciso IX do artigo 37 da Constituição Federal dispõe sobre os requisitos para a contratação prevista na Lei 8.745/93. Para que esse tipo de acordo se perfaça, é preciso que haja necessidade temporária para a realização do serviço e que este seja de excepcional interesse público, conforme reza o dispositivo constitucional supracitado: "a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público", os quais passam a ser analisados a seguir.
2.1.1. Necessidade temporária de excepcional interesse público
Via de regra, "a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público [...]", conforme observado na Constituição Federal, art. 37, inciso II. Contudo, em casos de necessidade temporária de excepcional interesse público, abre-se uma exceção que viabiliza a contratação de pessoal para encarar situações extraordinárias, que não podem ser enfrentadas com a cota normal de servidores sob pena de dano na qualidade da prestação permanente dos serviços públicos, e em caráter temporário a ser estabelecido em lei. Sobre esses requisitos, Diógenes Gasparini, em lição muito apropriada, ensina que:
A necessidade a ser atendida, além de temporária, há de ser de excepcional interesse público. Este não há de ser relevantíssimo, mas tão-só revelador de uma situação de exceção, de excepcionalidade, que pode ou não estar ligado à imperiosidade de um atendimento urgente (3).
Sabe-se que, quando se trata de contratação para atender a necessidade permanente na composição do quadro de pessoal de um órgão da Administração Pública, com tantas e tão sérias responsabilidades, deve-se manter total e especial atenção aos requisitos que esse tipo de contratação exige.
2.1.2. Distinções entre concurso público e processo seletivo
Conforme observado, a regra é a elaboração de concurso para provimento de cargos ou empregos públicos. Não obstante, conforme se verá no item 3.1, infra, nos casos de contratações temporárias apenas se exige a realização de processo seletivo. Assim, convém distingui-los: concurso público, segundo a lição de Diógenes Gasparini, "é o procedimento posto à disposição da Administração Pública direta e indireta, de qualquer nível de governo, para seleção do futuro melhor servidor, necessário à execução de serviços que estão sob sua responsabilidade (4)". O processo seletivo é bem mais simples; é o ato de proceder a uma escolha fundamentada em critérios julgados importantes e essenciais à função a que o candidato aspira.
2.2. Daqueles que podem contratar segundo o previsto no art. 37, IX
A contratação temporária pode ser utilizada pelo Legislativo, pelo Judiciário, pelas Cortes de Contas e pelas entidades da Administração Pública indireta (sociedades de economia mista, empresas públicas e fundações privadas) para o atendimento, em tempo determinado, de necessidades temporárias de excepcional interesse público.
O art. 173 da Constituição Federal, em seu § 1º, determina que a "empresa pública, a sociedade de economia mista e outras entidades que explorem atividade econômica sujeitam-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias". Entretanto, não se pode permitir que entidades privadas e/ou equiparadas a estas se aproveitem da Lei 8.745/93 para obter vantagem indevida.
Assim, para dirimir eventuais dúvidas a respeito de quem efetivamente pode contratar segundo os disposto no art. 37, IX, da Constituição Federal, o legislador inseriu já no art. 1º da Lei 8.745/93, que os órgãos da Administração Federal direta, as autarquias e as fundações públicas podem fazê-lo, desde que observem as condições previstas na mesma lei (5).
III. A Lei 8.745/93
Atualmente, o dispositivo constitucional (art. 37, IX) que autoriza a contratação por prazo certo pela Administração Pública é tido, no âmbito da doutrina tradicional, como uma norma de eficácia contida, uma vez que apenas o básico foi regulamentado pelo constituinte, regendo tão-somente os interesses (6), ficando a atuação do poder público limitada aos termos em que a lei viesse estabelecer e, para regular como a Administração deveria agir nesses casos, foi sancionada a Lei 8.745/93, que dispõe sobre a contratação por prazo certo nos moldes do art. 37, IX, da Constituição Federal.
3.1 Necessidade de concurso ou processo seletivo?
Por se tratar de uma situação excepcional, não há necessidade de se realizar concurso público, nem mesmo a lei o exige. Deve apenas ser promovido um processo seletivo simplificado, que possui normas de menor complexidade que as daquele, porém, sempre em consonância aos princípios constitucionais atinentes à Administração Pública – legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Essa seleção está sujeita à ampla divulgação, inclusive no Diário Oficial da União, como se verifica no art. 3° da Lei 8.745/93.
Há, basicamente, dois motivos legitimadores da contratação sem realização de concurso público. O primeiro é a urgência, que devidamente justificada, possui o intuito de se evitar o concurso – um procedimento mais longo, demorado e seleto. O outro quesito é de ordem econômica: como se sabe, os contratados recebem salários inferiores ao dos concursados (embora possam ser aproximados), além de não onerarem os cofres públicos com relação a certos encargos, até por que não possuem as mesmas garantias que os efetivos, como por exemplo, a de aposentadoria (interpretação a contrario sensu do art. 40 da Constituição Federal) [7].
Exemplo claro que demonstra o dever de se promover processo seletivo é o Regimento Geral da Universidade Federal de Mato Grosso do Sul – UFMS, em seu art. 268, parágrafo único, in verbis:
Art. 268. Omissis
Parágrafo único. O professor substituto deve ser aprovado em processo seletivo, com validade específica para a vaga a ser suprida, realizado pelo Departamento, à vista da qualificação acadêmica, experiência e habilitação profissional comprovadas e de acordo com as normas aprovadas pelo Órgão Colegiado Superior competente.
Entretanto, há exceções: o processo seletivo não é necessário nas contratações para atender necessidades advindas de calamidade pública decretada oficialmente (art. 3°, § 1°); os acordos para admissão de professor visitante ou estrangeiro e pesquisador estrangeiro poderão ser efetivados com a vista da notória capacidade técnica ou científica do profissional mediante análise de curriculum vitæ, além de outras ressalvas previstas em lei.
3.2 Natureza jurídica
A natureza jurídica desse tipo de contrato é divergente na doutrina. Flávio Roberto Ferreira de Lima expõe que mesmo tendo a Lei 8.745/93 remetido a alguns artigos da Lei 8.112/90 – regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais –, o contrato não poderá ter natureza estatutária, visto que este é peculiar aos servidores públicos propriamente ditos. Também não poderá ser exclusivamente de caráter trabalhista, pois foge de regras típicas da daquela legislação. Tais contratos teriam natureza autônoma, pois provêm, de certa forma, da Constituição, e se assemelham ao contrato de locação de serviços; contudo, isso também não pode ser acolhido com êxito, já que o trabalho não pode ser dissociado de quem o presta. Enfim, chega Ferreira de Lima à seguinte conclusão, ipsis litteris:
Sem dúvida a natureza sui generis é aplicada no presente caso. Muitas vezes a doutrina busca, de todas as formas, enquadrar determinado instituto jurídico em categorias conhecidas, sem que haja, no entanto, aplicabilidade prática observável. Na hipótese o caminho mais simples e pelo qual se envereda, é o regramento específico constitucional, sem vincular-se a uma ou outra categoria de relação de trabalho, nas quais o rótulo conhecido apenas se apresentaria como um esforço inútil e forçoso (8).
Convém observar a síntese que Gilmar Ferreira Mendes e Ives Gandra da Silva Martins fazem sobre a natureza jurídica dos servidores públicos: aplica-se, via de regra, o regime celetista aos servidores como um todo, inclusive aos temporários (quanto a estes, deve-se lembrar que o regime nunca será exclusivamente celetista, pois, como já exposto, foge das normas características da legislação do trabalho); o regime estatutário, por sua vez, fica atrelado às atividades exclusivas do Estado, como a magistratura, Ministério Público, forças militares, etc, que, por óbvio, não se enquadram no âmbito dos agentes temporários (9).
3.3 Da duração do contrato, da possibilidade de prorrogação e das novas contratações
O art. 4° fixa os prazos contratuais. No caso da admissão de professores substitutos o prazo máximo é de um ano, com possibilidade de ser prorrogado, desde que o prazo total não exceda a dois anos (art. 4°, parágrafo único, I). Entretanto, o pessoal contratado nos termos da Lei 8.745/93 não poderá ser novamente admitido com fundamento na mesma lei, antes de decorridos 24 meses do término do contrato anterior, salvo na hipótese de calamidade pública decretada.
IV. Competência legislativa
Estando constitucionalmente afirmada a idéia de que em caso de real necessidade de excepcional interesse público, poderá haver a contratação por prazo determinado pela Administração Pública, resta saber a quem cabe regulamentar essa contratação em situação excepcional e a quem caberia determinar o emprego dos mecanismos cabíveis a se solucionar o referido problema transitório.
A lei que determina a criação e o suprimento de cargos nas universidades federais é federal, contudo, nada indica que seja de iniciativa exclusiva do Chefe do Executivo, dotando-se também, o Legislativo, de legitimidade para propor o referido projeto de lei. No tocante à situação excepcional fática e localizada, não se poderia dizer que cabe à lei federal regulamentá-la, haja vista que, a entidade pública é que tem competência jurídica para tal feito, subordinando-se, aquela, à existência de dotação orçamentária e à prévia autorização ministerial ou do secretário da Presidência da República, sob cuja supervisão estiver a entidade contratante, restando que a universidade notifique a situação ao Congresso e/ou ao Executivo, através do Ministério ou do Secretariado Presidencial supervisor da entidade, requerendo providências.
Uma vez regulamentada a comoção administrativa, reza a Lei 8.745/93 em seu art. 2º, inciso IV combinado com o art. 4º, parágrafo único, incisos I e II, que a situação transitória que permite a contratação de professores substitutos pode perdurar até 12 meses. Ora, se se fizer uma interpretação a contrario sensu ante ao exposto, claro está que 12 meses também é o prazo esperado para que se resolva essa situação excepcional e transitória. Não o sendo feito, poder-se-ia prorrogar o prazo por igual período.
Comprovada a transitória situação de excepcionalidade, poderia se efetivar a contratação do professor substituto. A partir do exato momento em que se faz necessária esta contratação é que começa a correr o prazo para se corrigir a situação de anormalidade. Isto posto, não nos parece cabível que uma instituição de ensino superior possa se utilizar do instituto da contratação de agentes temporários pela Administração Pública para ampliar seus serviços, tendo em vista que tal ampliação exige um processo bem mais complexo, e que a prorrogação sucessiva de contratos a prazo por uma mesma instituição descaracteriza a já referida e condicional necessidade transitória de excepcional interesse público, exteriorizando a negligência ou improbidade administrativa.
A inobservância dos requisitos mencionados pela Lei 8.745/93 para a contratação dos agentes temporários exige a instauração de um processo administrativo para se apurar e punir o responsável pelo desvio aos fins sociais a que se destina a referida lei, conforme será apresentado a seguir (10).
V. IRREGULARIDADES E CONSEQüÊNCIAS
5.1 Atuação do Ministério Público e ações cabíveis
Em caso de descumprimento dos preceitos abordados nos itens anteriores – o que não é muito difícil de se verificar –, falta serem analisados quais os efeitos que tais infrações acarretam. Veja-se, de início, o disposto no art. 9°, III e § único, da Lei 8.745/93, in verbis:
Art. 9º. O pessoal contratado nos termos desta Lei não poderá:
Omissis
III – ser novamente contratado, com fundamento nesta Lei, antes de decorridos vinte e quatro meses do encerramento de seu contrato anterior [...].
Parágrafo único. A inobservância do disposto neste artigo importará na rescisão do contrato nos casos dos incisos I e II, ou na declaração da sua insubsistência, no caso do inciso III, sem prejuízo da responsabilidade administrativa das autoridades envolvidas na transgressão.
O dispositivo supra é bem claro ao proibir novas contratações para atender necessidade temporária de excepcional interesse público antes de passados 24 meses do término do contrato antecedente. Caso ocorra o contrário, o acordo será declarado insubsistente, sem prejuízo da responsabilidade administrativa das autoridades infratoras. Para apurar eventuais irregularidades, tanto o Ministério Público (11) quanto qualquer cidadão interessado pode ingressar em juízo exigindo a prestação da tutela jurisdicional, através dos modos apresentados a seguir.
5.1.1 Ação popular
Qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo à moralidade administrativa, conforme previsão constitucional constante no art. 5°, LXXIII, e cujos procedimentos necessários à propositura desse tipo de ação estão elencados na Lei de Ação Popular – Lei 4.717/65.
Os atos formalmente viciados (12) são tidos como nulos de pleno direito; além disso, também são nulos os contratos que admitirem servidores públicos remunerados sem observância às normas legais (art. 4°, I).
Uma vez configurado o ato viciado lesivo à moralidade administrativa, pode-se intentar ação popular, que deverá ser proposta em face de no mínimo dois sujeitos passivos determinados, não se excluindo a possibilidade de também figurar no pólo passivo da relação processual os beneficiários diretos do ato lesivo, caso existam. Isso implica que, na propositura da ação, a entidade pública – in casu, a universidade – deverá ser um dos sujeitos passivos, assegurando-lhe, posteriormente, o direito de exigir, em ação regressiva, a responsabilização daquele que agiu com dolo ou culpa. Também deverão constar como sujeito passivo as autoridades, funcionários ou administradores que tiverem, direta ou indiretamente, participado da infração, ou, devido a sua omissão, tiverem dado oportunidade ao cometimento da lesão. Sintetizando: a universidade, os funcionários partícipes e os beneficiários diretos (se houver), deverão figurar a relação processual como requeridos.
Ao Ministério Público caberá acompanhar a ação, apressando a produção de provas e promovendo a responsabilidade civil ou criminal dos sujeitos passivos. Convém destacar que, no caso de comprovada a responsabilidade criminal, o juiz, de ofício, remeterá cópia das peças necessárias às autoridades competentes para a aplicação da pena.
Se o pedido for julgado procedente, tornando inválido o ato, os réus devem ser condenados ao pagamento das perdas e danos e das despesas processuais, bem como os honorários de sucumbência. A sentença será dotada de eficácia de coisa julgada erga omnes, exceto nos casos em que a ação for julgada improcedente por deficiência de prova, hipótese na qual poderá ser proposta uma nova ação, independente de o fundamento ser ou não o mesmo, necessitando apenas que seja usada prova distinta.
5.1.2 Improbidade administrativa
O simples fato (que não é tão simples assim!) de se atentar contra os princípios constitucionais que regem a Administração Pública já caracteriza improbidade administrativa, conforme o art. 11 da Lei 8.429/92, que versa sobre esse assunto, in verbis:
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições [...].
Note-se que o artigo é taxativo: a violação da legalidade é ato ímprobo. Que é a contratação contínua de professores temporários senão o desrespeito à legislação? Segundo a Lei 8.745/93 a contratação de docente substituto não será feita apenas para suprir a falta de docente de carreira (art. 2°, § 1°)? E o prazo para realizar nova contratação fundamentada na mesma lei, não é de 24 meses (art. 9°, III)? Todas essas considerações apenas têm o intuito de ilustrar casos em que há uma conduta omissiva que acaba por violar o princípio da legalidade.
Enfim, ocorrendo uma hipótese que se encaixe no art. 11 supracitado, o responsável pelo ato de improbidade, independente de outras sanções civis, penais e administrativas pertinentes, poderá perder a função pública, ter seus direitos políticos suspensos por um período de três a cinco anos, pagar multa civil de até 100 vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e, por fim, proibição de contratar com o Poder Público ou dele receber incentivos fiscais ou creditícios pelo prazo de três anos, além do dever de ressarcir o dano, se houver (art. 12 da Lei 8.429/92).
5.1.3 Ação civil pública
Para a tutela dos direitos difusos e coletivos, o legislador civil brasileiro, por meio da Lei 7.347/85, disciplinou a ação civil pública (13), que pode ser proposta pelo Ministério Público, pela União, pelos Estados, Municípios, e outros previstos na própria lei. Qualquer pessoa pode – e o servidor público deve – provocar a iniciativa do MP, informando-o sobre os fatos que constituem objeto da ação civil e indicando-lhe os elementos de convicção. Nos casos em que o MP não for parte no processo, deverá atuar, obrigatoriamente, como fiscal da lei.
5.2 Competência para julgamento
Abre-se um leque de discussões doutrinárias bastante controvertidas quando o que se busca é descobrir de quem é a competência para julgar as ações relativas à contratação irregular especificada pela Lei nº 8.745/93.
Como restou demonstrado, a doutrina brasileira tem se manifestado a respeito da natureza do contrato realizado entre a instituição pública e o agente temporário em posicionamentos antagônicos, ora defendendo a teoria do contrato de natureza trabalhista, ora a teoria do contrato de natureza estatutária e, por vezes, a do contrato sui generis. Parece-nos ter esta última adotado um posicionamento mais acertado, tendo em vista o acervo jurisprudencial que aponta a multiplicidade de naturezas que este contrato pode ter, bem como o foro da justiça comum como sendo o competente para dirimir conflitos dessa natureza. Neste sentido o seguinte aresto do STJ:
Inteiro Teor de Acórdão: CC 22424/SC; Conflito de competência. Relator: Min. Vicente Leal (1103). Data da Decisão: 24/02/1999. Ementa: Constitucional. Administrativo. Trabalhista. Contrato temporário. Prazo determinado. Rescisão. Competência. A jurisprudência é pacífica no sentido de que toda controvérsia relacionada com contratação temporária, por prazo determinado, para atendimento das necessidades de interesse público, deve ser dirimida pela Justiça Comum, inclusive, para dizer sobre a regularidade ou não do ato de admissão. Conflito conhecido. Competência da Justiça Comum. Decisão: Por unanimidade, conhecer do conflito e declarar competente o Suscitante, Juízo de Direito da Vara da Fazenda Pública Acidentes do Trabalho e Registros públicos de Criciúma-SC.
Desta forma, enquanto a doutrina se digladia em discussões jusfilosóficas em busca da determinação da competência a se julgar as ações impetradas em face destas contratações, o meio jurisprudencial se apresenta pacífico no sentido de que a competência é da justiça comum.