"Pros erros há perdão; pros fracassos, chance; pros amores impossíveis, tempo. De nada adianta cercar um coração vazio ou economizar alma. Um romance cujo fim é instantâneo ou indolor não é romance. Não deixe que a saudade sufoque, que a rotina acomode, que o medo impeça de tentar..."
Luis Fernando Veríssimo
SUMÁRIO:LISTA DE SIGLAS; RESUMO ; 1 INTRODUÇÃO; 2.HISTÓRICO; 3 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E SISTEMAS ECONÔMICOS, 3.1Princípios constitucionais atinentes à ordem econômica, 3.1.1 Livre Iniciativa, 3.1.2 Livre Concorrência, 3.2 Sistemas Econômicos; 4 FIXAÇÃO DE PREÇOS. , 4.1 Fixação de preços na exploração de atividade econômica, 4.2 Tabelamento de preços de medicamentos pelo governo brasileiro; 5 DISCUSSÃO ACERCA DA CONSTITUCIONALIDADE DA MEDIDA, 5.1 Inconstitucionalidade do Tabelamento de Preços, 5.2 Constitucionalidade do Tabelamento de Preços; 6 CONCLUSÕES; REFERÊNCIAS
LISTA DE SIGLAS
ADIn- Ação Direta de Inconstitucionalidade
ANVISA- Agência Nacional de Vigilância Sanitária
CF/88- Constituição Federal Brasileira de 1988
CMED- Câmara Reguladora do Mercado de Medicamentos
COFAP- Comissão Federal de Abastecimento e Preços
IBGE- Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística
IPCA- Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo
MP- Medida Provisória
SUNAB- Superintendência Nacional do Abastecimento
SUS - Sistema Único de Saúde
RESUMO
O presente trabalho monográfico versa acerca da constitucionalidade do tabelamento de preços de medicamentos no ordenamento jurídico brasileiro. Assim, a fim de proceder à completa e satisfatória análise do tema, buscou-se apurar o histórico nacional da intervenção estatal no domínio econômico, já que a referida fixação constitui-se em uma modalidade desta, bem como do seu tratamento no Direito pátrio. Ademais, analisou-se a estruturação principiológica atinente à ordem econômica na Constituição Federal de 1988, ora em vigência, enfatizando-se a relevância dos princípios dentro de um sistema jurídico, com destaque para a liberdade de iniciativa e para a livre concorrência, haja vista a imprescindibilidade à sua atenção no trato do assunto. Nesse aspecto, constatou-se que estas se vinculam, não devendo ser consideradas isoladamente, e sim de acordo com o seu valor social, de forma que o seu exercício garanta o respeito à dignidade da pessoa humana, bem assim promova justiça social, elementos estes devidamente relacionados ao foco da pesquisa. Delinearam-se os principais traços dos tipos de sistemas econômicos que se encontram no mundo, acentuando o característico do Estado brasileiro (misto), com vistas a melhor compreender as suas especialidades e sua compatibilidade com a implementação, pelo Poder Público, de um tabelamento de preços de medicamentos. Elencaram-se, ainda, as conceituações de preço, intervenção, fiscalização, dentre outros, visto serem fundamentais no estudo do assunto. Demais, teceram-se comentários a respeito das formas de fixação de preços no país (pelo Estado ou pelos particulares), com destaque para os de remédios, sublinhando-se o caráter excepcional dessa medida. Referiram-se as bases constitucionais para ingerência estatal na seara econômica, bem assim os do tabelamento, tendo sido reproduzidas as opiniões dos mais diversos juristas a respeito da inconstitucionalidade e da constitucionalidade deste instrumento. Para tanto, foram utilizados estudos na Doutrina, na Jurisprudência e em casos práticos de tabelamento de preço de remédios. Ao final do trabalho, concluiu-se pela constitucionalidade da medida, objetivo este estipulado no início da pesquisa.
Palavras-chave e expressões: tabelamento – medicamentos – Constituição Federal de 1988 – justiça social – dignidade da pessoa humana
1 INTRODUÇÃO
As atividades de cunho econômico nascem e se desenvolvem por conta de suas próprias leis, em decorrência da livre empresa, da liberdade de concorrência, bem como do livre jogo dos mercados.
Porém, essa ordenação pode ser abalada ou, em casos mais severos, extinta, em função de anormalidades que caracterizam a concentração do poderio econômico nas mãos de um, ou de poucos. Isso acaba com toda e qualquer iniciativa, constrange a concorrência, promove a dominação do mercado e, conseqüentemente, desestimula a produção, a pesquisa e o aperfeiçoamento.
Face à essas deformações, o Estado se vê obrigado a intervir no domínio econômico para proteger os valores da livre empresa, da livre concorrência e do livre embate dos mercados, assim como para manter a compatibilização da liberdade de iniciativa e do lucro, com o interesse social, visando, primordialmente, promover justiça social e garantir o respeito à dignidade da pessoa humana.
Assim, para que o Estado possa atingir os citados objetivos, resta necessário que se utilize dos meios mais apropriados e pertinentes ao caso concreto, dentre os quais se inclui o tabelamento de preços.
Nesse sentido, atualmente, constata-se que é prática comum aos poderes instituídos e competentes, no Brasil, a fixação de preços de medicamentos, entre os vários produtos que sofrem esse tipo de limitação. Isso pode ser constatado pela leitura da Medida Provisória nº 123, recentemente publicada (26.06.2003), a qual versa acerca das regras atinentes ao setor farmacêutico, com o intuito de proporcionar o acesso a remédios para toda a população, por intermédio de incentivos à oferta desse bem e à competição nessa seara. Essa legislação se aplica a todas as empresas produtoras de medicamentos, tenham elas caráter público ou privado.
Porém, essa espécie de procedimento gera discussões de cunho jurídico, no que tange à possibilidade do Estado interferir na esfera particular dos laboratórios farmacêuticos, suprimindo-lhes o direito ao estabelecimento do preço que parece mais adequado a estes, fazendo-lhes, assim, as vezes. Desta forma, questiona-se se há respaldo na ordem econômica constitucional pátria autorizando o Poder Público a se valer dessa medida, o que, neste caso, caracterizaria o mero cumprimento de um dever estatal, ou se está diante da prática de atos arbitrários e ilegítimos por parte do Estado, bem como inconstitucionais perante o ordenamento jurídico brasileiro. E é justamente sobre isso que a presente monografia irá versar, buscando demonstrar se os princípios e normas constantes na CF/88, permitem o tabelamento do preço de medicamentos e, conseqüentemente, de outras mercadorias, pelo Estado e se é, ademais, possível a ingerência estatal na atividade privada de laboratórios farmacêuticos, bem como de outros setores da economia.
2 HISTÓRICO
Para que se possa proceder à satisfatória e adequada análise da viabilidade ou não do Estado brasileiro proceder ao tabelamento de preço de medicamentos e, via de conseqüência, de outros bens de consumo popular, é interessante promover, primeiramente, o estudo a respeito do histórico do tratamento da intervenção estatal no domínio econômico no Direito pátrio, já que o referido tabelamento constitui-se em uma modalidade desta, como se verá ao longo do trabalho, bem assim o trato da figura específica do tabelamento, a fim de se perceberem as alterações ocorridas ao longo das décadas relativamente ao acolhimento dessas figuras pelo sistema jurídico nacional, aliada à elevação de sua importância neste e na ordem econômica.
Na história do ordenamento jurídico brasileiro, a Constituição que se caracterizou como pioneira a estabelecer princípios e normas relativos ao sistema econômico foi a de 1934, grandemente influenciada pela Constituição alemã de Weimar. Contudo, à época, verificava-se uma atuação estatal demasiadamente fraca no domínio econômico, a qual foi se fortalecendo aos poucos, grandemente influenciada pelas fortes crises econômicas mundiais, que acabavam por evidenciar, claramente, a crescente necessidade de uma atuação do Estado mais incisiva e ampla.
Sucessivamente, na Constituição de 1937, outorgada por Getúlio Vargas, buscou-se o desenvolvimento de uma economia corporativista, em que a economia de produção deveria ser sistematizada de modo a serem criadas corporações assistidas e protegidas pelo Estado. Ademais, eram consideradas órgãos estatais, exercendo funções delegadas pelo Poder Público.
A CF/88, ora vigente, estabeleceu as diretrizes do sistema econômico brasileiro no rol dos arts. 170 a 192, divididos em quatro capítulos, quais sejam: o primeiro trata dos princípios da atividade econômica – alguns dos quais serão objeto de análise no presente trabalho visto possuírem ligação direta com o tema escolhido, já que o tabelamento de preço de remédios, como dito inicialmente, representa uma forma de intervenção do Estado na economia e, destarte, resta imprescindível que, ao proceder a essa medida, o Poder Público faça-o com atenção ao que postulam os preceitos acolhidos pelo ordenamento jurídico pátrio. O segundo sobre política urbana; um terceiro que versa acerca de política agrária e fundiária, assim como reforma agrária e, finalmente, um quarto capítulo dedicado ao tratamento do sistema financeiro nacional.
Tratando-se, em especial, do tabelamento de preços, criou-se, em 1942, a Coordenação de Mobilização Econômica, em meio ao estado de guerra. Aqui, é importante destacar a diferenciação conceitual a que costuma proceder grande parcela da Doutrina e da Jurisprudência referentemente às definições de "tabelamento", "congelamento" e "controle", haja vista que todos concernem à temática de preços, todavia, possuindo características próprias. Em linhas gerais, afirma-se que o tabelamento consiste na estipulação de preços máximos, ao passo em que o controle prima pela harmonização entre a evolução nos preços e a alteração nos custos, e o congelamento, por seu turno, busca a mantença dos preços que vinham sendo cobrados. Destaque-se que maiores comentários quanto a essas distinções serão realizados adiante, no capítulo atinente à fixação de preços pelo Estado quando da exploração de atividade econômica (vide ítem 4.1).
Posteriormente, expediu-se, em 28.12.1942, o Decreto-Lei 4.750, por meio do qual todas as utilidades e recursos existentes no país foram movimentados a serviço do Estado, independentemente de sua origem, caráter, propriedade ou vínculo de subordinação, sendo que incumbia ao Presidente da República designar o Coordenador da Mobilização Econômica, o qual se submetia aos seus comandos. A este, cabiam as prerrogativas de coordenação da mobilização, imprescindível para, dentre outros fins, fixar os preços máximos, mínimos e básicos, ou os seus limites, pelos quais os produtos deveriam ser expostos à venda ou os serviços deveriam ser cobrados. Previa a alienação ou o fornecimento em bases diversas dos preços fixados, dispunha a respeito das condições de transferência dos bens, fixava ou estabelecia os limites quanto ao montante de qualquer objeto a ser vendido, fornecido ou distribuído ao público consumidor, assim como dos serviços a serem prestados. Ademais, poderia requisitar mercadorias e serviços, distribuindo as primeiras pelo custo de consumo ou mantendo-as consigo para constituição de estoques, bem assim tendo competência para efetuar a aquisição, empréstimo ou locação de materiais ou equipamentos indispensáveis à instalação de novas fábricas ou a manutenção e/ou expansão das já existentes.
As funções do Coordenador da Mobilização Econômica espraiavam-se em vários outros campos, porém, poderiam ser justificados, tão somente, face à circunstância de guerra e ao Decreto-Lei 10.358 (31.08.1942), o qual determinara a supressão da vigência de uma série de disposições constitucionais.
Uma vez terminado o estado de guerra e, via de conseqüência, as atividades exercidas pela Coordenação de Mobilização Econômica, bem como tendo em vista a exigência de continuidade do controle de preços, o governo acabou por baixar o Decreto-Lei 9.125 (04.04.46), o qual versava, especificamente, sobre o controle de preços, criando os órgãos encarregados de evitar o encarecimento da vida. Também criou a Comissão Central de Preços, subordinada ao Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio, o qual era um órgão colegiado que buscava, dentre outros fins, impedir o aumento do custo de vida no país e providenciar a baixa nos preços.
Ulteriormente, a Constituição Federal de 1946, segundo dispõe Eduardo Espíndola, na obra de Alberto Venâncio Filho, teve a atenção de primar pelo interesse público sobre o particular, permitido, sempre que necessário, que o Estado interferisse na seara econômica: "(...) Fê-lo, todavia, com circunspeção, resguardando os justos interesses privados por ela garantidos, e de maneira a evitar que se adotasse uma providência de caráter geral que, em vez de acautelar a ordem econômica e social, tivesse como resultado prático subvertê-la, instigando a fraude e dando ensejo ao desenvolvimento do denominado câmbio negro". (VENÂNCIO FILHO, 1968, p. 229/230).
A exigência de um controle mais efetivo por parte do Estado foi recepcionada no Direito Positivo, por intermédio da Lei 1.522 (26.12.1951), a qual permitiu que o Poder Público interviesse na esfera econômica com o fito de garantir a livre repartição das mercadorias indispensáveis ao uso popular. Seu art. 1º licenciava o Poder Executivo, na forma do art. 146 da Constituição, a interferir no domínio econômico para promover o referido ato, sempre que houvesse carência de tais produtos, assim como para assegurar o suprimento das cousas imprescindíveis às atividades agropastoris e industriais no país, sendo que o inciso segundo previa que a ingerência se daria valendo-se da fixação de preços.
A fim de executar as disposições da lei, previu-se nas suas disposições a constituição da Comissão Federal de Abastecimento e Preços (COFAP), vinculada ao Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio, formada por um presidente e treze membros, representantes do comércio, indústria, lavoura, pecuária, imprensa, Forças Armadas, cooperativas de produtores e de consumo, economistas, dos Ministérios da Fazenda, Agricultura, Viação e Obras Públicas, do Banco do Brasil e da Prefeitura do Distrito Federal.
Havia também previsão para instalação, na função de órgãos auxiliares da COFAP, de Comissões de Abastecimento e Preços nas capitais dos Estados e dos extintos Territórios (COAP), e nos Municípios (COMAP).
Relativamente aos preços dos gêneros e bens, cuja produção e posterior venda fossem reguladas por autarquias, órgãos federais ou estaduais, só após autorização da COFAP poderiam vigorar os aumentos nos preços, ao passo em que as elevações nas tarifas dos serviços de utilidade pública exploradas por concessão, autorização ou permissão, pela União, Estado, Município ou entidade autárquica, restariam condicionadas à aprovação do mencionado órgão, quando o serviço fosse federal ou interestadual; da COAP, quando fosse estadual ou intermunicipal; e da COMAP quando fosse municipal ou local.
A legislação atinente à intervenção estatal no domínio econômico, garantidora da livre distribuição de bens e serviços necessários ao consumo da população, sofreu alterações pela Lei Delegada nº 04 (26.09.1962). Além dela, o Decreto-Lei nº 09 (27.08.1962), o qual delegou ao Poder Executivo poderes para prorrogar e modificar as leis em vigor, previa que a legislação delegada não poderia ampliar os poderes intervencionistas, tampouco extrapolar as disposições dos projetos 890 (1959), 3.652 (1961), 3.916 e 4.186 (1962), que se encontravam em tramitação na Câmara dos Deputados. As inovações trazidas pela Lei nº 04, segundo dispõe Alberto Venâncio Filho (VENÂNCIO FILHO, 1968, p. 238), manteve-se nos termos da Lei nº 1.522, com alguns pequenos acréscimos, especialmente no que concerne à fixação de preços. Urge destacar que aquela lei também suprimiu a cláusula modal desta, que vinculava a ingerência estatal à falta de produtos e/ou serviços. Referentemente ao tabelamento de preços, os órgãos executórios da lei receberam autorização para tabelar os preços máximos de mercadorias e serviços essenciais em relação aos revendedores, bem assim estabelecer condições de venda de objetos ou serviços, procurando impedir lucros em excesso, inclusive diversões públicas populares.
No que respeita ao funcionamento do processo de intervenção, conforme dispunha a Lei Delegada nº 04, competia à União deliberar acerca das condições, bem como oportunidades, quanto à utilização dos poderes outorgados pela lei, sendo, os Estados, responsáveis pela executoriedade das regras baixadas, juntamente com a fiscalização de seu fiel cumprimento, sem prejuízo das iguais prerrogativas fiscalizadoras concernentes à União.
Promulgou-se, ademais, a Lei Delegada nº 05 (26.09.1962), a qual, por sua vez, instituiu a Superintendência Nacional do Abastecimento (SUNAB), competente para, além de aplicar a legislação atinente à intervenção no domínio econômico, a fim de garantir a livre repartição de produtos e serviços essenciais, exercer as atribuições que ora se arrolam: elaborar e dar impulso à execução do plano nacional de abastecimento dos produtos imprescindíveis à população, o qual serviria, também, de instrumento à política de crédito e fomento produtivo; desenvolver programas de expansão e operação da rede nacional de armazéns, silos e armazéns-frigoríficos; fixar quotas de exportação e importação de bens necessários ao consumo popular; favorecer a melhoria dos níveis consumistas e dos padrões de nutrição do povo; projetar e executar o plano nacional e os de assistência alimentar; e fiscalizar a implementação das medidas constantes nos planos e programas que, por ventura, viesse a elaborar. Importa destacar que o Decreto 52.151 (25.06.1963) aprovou as regras para elaboração de parecerias entre a União e os Estados no que respeita à aplicação da legislação intervencionista na seara econômica.
A partir de 1965, tentou-se criar um sistema de manutenção da estabilidade de preços, mediante concessão de estímulos fiscais e creditícios às empresas industriais e comerciais que aderissem aos compromissos de absorverem, dentro dos parâmetros pré-fixados, eventuais aumentos de custos, por meio de elevação na produtividade, diminuição na margem de lucros e uso das benesses ofertadas pelos referidos estímulos. Essa questão foi regulada, inicialmente, pela Portaria Interministerial nº 71 (23.02.1965), tendo advindo, ulteriormente, a Lei nº 4.663 (03.06.1965), a qual instituiu estímulos ao aumento na produção e à contenção de preços, lei, esta, que foi regulamentada pelo Decreto nº 56.967 (11.10.1965).
Relativamente ao trato do tabelamento de preço de remédios, foco da presente monografia, fora criada a Câmara de Medicamentos, vinculada à Agência Nacional de Vigliância Sanitária (ANVISA), pela Lei Ordinária nº 10.213 (27.03.2001). Era composta pelo Ministro da Saúde, o qual, destaque-se, presidia-a, pelo Ministro Chefe da Casa Civil, pelo Ministro da Justiça e pelo Ministro da Fazenda, cabendo à entidade dispor acerca do preço daqueles produtos.
Posteriormente, publicou-se a Medida Provisória nº 123 (26.06.2003), a qual, além de respeitar sobre a regulamentação do setor farmacêutico, extinguiu a mencionada instituição, cujas competências e atribuições restaram absorvidas pela Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (CMED), órgão novo criado para deliberar sobre a fixação e ajuste de preços de remédios, dentre outras finalidades. Sua instituição, atribuições e funcionamento são regulados pelo Decreto nº 4.766 (26.06.2003). Contudo, este documento legislativo, suas disposições, assim como as prerrogativas do citado ente, serão detalhadamente analisadas ao longo da pesquisa, como se verá adiante.
Proceder-se-á, no capítulo seguinte, à apreciação dos princípios consagrados pelo Direito brasileiro relativos à ordem econômica, visto que fundamental é o seu respeito em qualquer providência encetada pelo Estado quando da interferência nos esteios da economia, o que, certamente, aplica-se ao tabelamento de preço de medicamentos, de forma a manter a harmonia do ordenamento jurídico e econômico nacional.