- Dos conflitos legais
Inicialmente, cabe invocar as razões pelas quais se moldam os conflitos que cercam a referida lei, conhecida como Lei de Terceirização.
Primeiramente, no campo legal, quando ainda se tratava do Projeto de Lei nº 4.302/1998, já havia tramitado pela Casa de Leis e sido requisitada sua retirada pelo Presidente em 2003, através de Mensagem Presidencial, devendo ser apreciado pelo Presidente da Câmara ou pelo Plenário, não podendo ser retornado para votação antes da deliberação, como preconiza o artigo 104,§1º do Regimento Interno da Câmara dos Deputados:
Art. 104. A retirada de proposição, em qualquer fase do seu andamento, será requerida pelo Autor ao Presidente da Câmara, que, tendo obtido as informações necessárias, deferirá, ou não, o pedido, com recurso para o Plenário.
§ 1º Se a proposição já tiver pareceres favoráveis de todas as Comissões competentes para opinar sobre o seu mérito, ou se ainda estiver pendente do pronunciamento de qualquer delas, somente ao Plenário cumpre deliberar(...)
Este é o teor de diversos mandados de segurança impetrados no Supremo Tribunal Federal, na tentativa de declarar inconstitucional o trâmite e, portanto, a referida lei, por ferir o inciso XXXV do art. 5o . e os arts. 61, 64 e 84 da Constituição Federal.
Não obstante, outros motivos de conflitos se tratam da esfera subjetiva da lei, a ser analisada posteriormente.
- Da estrutura da lei
A lei 13.429/17 se subdivide em dois temas centrais, quais sejam, o trabalho temporário e a terceirização dos serviços.
O primeiro tema, já fora instituído e regulamentado pela Lei nº 6.019/1974, porém vem sofrer alterações imprescindíveis ao atual modelo de trabalho, enquanto o segundo tema não tinha previsão anterior, sendo tratado exclusivamente por doutrina e jurisprudência.
- Da análise dos artigos da lei 13.429/17
3.1 Do Serviço Temporário
As alterações seguem:
Artigo 2º Trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física contratada por uma empresa de trabalho temporário que a coloca à disposição de uma empresa tomadora de serviços, para atender à necessidade de substituição transitória de pessoal permanente ou à demanda complementar de serviços.
Na lei 6.019/1974 havia a previsão do trabalho temporário executado apenas por pessoa física, o que altera agora, prevendo que o trabalho temporário é executado por pessoa física contratada por uma empresa contratada por outra, chamada de tomadora de serviços, apenas para substituição transitória de pessoal permanente ou para complementação do serviço.
§ 1o É proibida a contratação de trabalho temporário para a substituição de trabalhadores em greve, salvo nos casos previstos em lei.
§ 2o Considera-se complementar a demanda de serviços que seja oriunda de fatores imprevisíveis ou, quando decorrente de fatores previsíveis, tenha natureza intermitente, periódica ou sazonal.”
O §1º é claro na proteção do direito de greve do trabalhador, não permitindo a substituição dos grevistas por trabalhadores temporários. O §2º especifica o que se trata de serviço complementar previsto no “caput” do artigo 2º.
Art. 4º Empresa de trabalho temporário é a pessoa jurídica, devidamente registrada no Ministério do Trabalho, responsável pela colocação de trabalhadores à disposição de outras empresas temporariamente.
Contrário do que era previsto, agora não é a pessoa física o prestador do serviço temporário, mas sim a empresa, que deve ser registrada no Ministério do Trabalho.
Artigo 5º Empresa tomadora de serviços é a pessoa jurídica ou entidade a ela equiparada que celebra contrato de prestação de trabalho temporário com a empresa definida no art. 4o desta Lei.
O artigo 5º tipifica a empresa tomadora de serviços temporários.
Art. 6º São requisitos para funcionamento e registro da empresa de trabalho temporário no Ministério do Trabalho:
a) (revogada);
b) (revogada);
c) (revogada);
d) (revogada);
e) (revogada);
f) (revogada);
I - prova de inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ), do Ministério da Fazenda;
II - prova do competente registro na Junta Comercial da localidade em que tenha sede;
III - prova de possuir capital social de, no mínimo, R$ 100.000,00 (cem mil reais).
Parágrafo único. (Revogado). (NR)
O artigo 6º estabelece as regras de funcionamento e registro para as empresas de prestação de serviços temporários, sendo o rol taxativo.
Art. 9º O contrato celebrado pela empresa de trabalho temporário e a tomadora de serviços será por escrito, ficará à disposição da autoridade fiscalizadora no estabelecimento da tomadora de serviços e conterá:
I - qualificação das partes;
II - motivo justificador da demanda de trabalho temporário;
III - prazo da prestação de serviços;
IV - valor da prestação de serviços;
V - disposições sobre a segurança e a saúde do trabalhador, independentemente do local de realização do trabalho.
§ 1o É responsabilidade da empresa contratante garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou em local por ela designado.
§ 2o A contratante estenderá ao trabalhador da empresa de trabalho temporário o mesmo atendimento médico, ambulatorial e de refeição destinado aos seus empregados, existente nas dependências da contratante, ou local por ela designado.
§ 3o O contrato de trabalho temporário pode versar sobre o desenvolvimento de atividades-meio e atividades-fim a serem executadas na empresa tomadora de serviços.
O próximo artigo a sofrer alteração é o artigo 9º, que estabelece a formalidade do contrato entre as partes, devendo conter os requisitos constantes nos incisos citados.
Seus parágrafos visam adequar um caráter isonômico entre os trabalhadores temporários e efetivos. O §3º não restringe as atividades a serem exercidas pelos profissionais temporários.
“Art. 10. Qualquer que seja o ramo da empresa tomadora de serviços, não existe vínculo de emprego entre ela e os trabalhadores contratados pelas empresas de trabalho temporário.
§ 1o O contrato de trabalho temporário, com relação ao mesmo empregador, não poderá exceder ao prazo de cento e oitenta dias, consecutivos ou não.
§ 2o O contrato poderá ser prorrogado por até noventa dias, consecutivos ou não, além do prazo estabelecido no § 1o deste artigo, quando comprovada a manutenção das condições que o ensejaram.
§ 3o (VETADO).
§ 4o Não se aplica ao trabalhador temporário, contratado pela tomadora de serviços, o contrato de experiência previsto no parágrafo único do art. 445 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943.
§ 5o O trabalhador temporário que cumprir o período estipulado nos §§ 1o e 2o deste artigo somente poderá ser colocado à disposição da mesma tomadora de serviços em novo contrato temporário, após noventa dias do término do contrato anterior.
§ 6o A contratação anterior ao prazo previsto no § 5o deste artigo caracteriza vínculo empregatício com a tomadora.
§ 7o A contratante é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas referentes ao período em que ocorrer o trabalho temporário, e o recolhimento das contribuições previdenciárias observará o disposto no art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.” (NR)
Seu artigo 10º exime o tomador de serviços das obrigações trabalhistas, que são de responsabilidade da empresa contratada, qual seja, a contratante do empregado. Em seus parágrafos seguintes, estabelece o período da prestação do serviço temporário pelo mesmo empregado, por 180 dias, prorrogáveis por mais 90, se justificável for. Este mesmo empregado somente poderá prestar serviços ao mesmo tomador, se decorridos 90 dias após o término do prazo anterior, sob pena de responsabilização trabalhista pelo tomador de serviços.
O último parágrafo garante que a empresa tomadora é apenas responsável subsidiariamente e não solidariamente pelas obrigações trabalhistas, ou seja, somente no caso de a empresa de trabalho temporário não ter condições de arcar com as responsabilidades trabalhistas é que a tomadora suprirá esta responsabilidade.
- Da Terceirização
Art. 2o A Lei nº 6.019, de 3 de janeiro de 1974, passa a vigorar acrescida dos seguintes arts. 4o-A, 4o-B, 5o-A, 5o-B, 19-A, 19-B e 19-C:
Art. 4º-A. Empresa prestadora de serviços a terceiros é a pessoa jurídica de direito privado destinada a prestar à contratante serviços determinados e específicos.
§ 1o A empresa prestadora de serviços contrata, remunera e dirige o trabalho realizado por seus trabalhadores, ou subcontrata outras empresas para realização desses serviços.
§ 2o Não se configura vínculo empregatício entre os trabalhadores, ou sócios das empresas prestadoras de serviços, qualquer que seja o seu ramo, e a empresa contratante.
De início o legislador estabelece que a terceirização será em atividades determinadas e específicas, onde se ampara diversos doutrinadores contrários ao exercício da atividade fim por parte das empresas terceirizadas, o que deva ser tema de discussões jurisprudenciais. Isto porque, na previsão do trabalho temporário, no artigo 9º,§3º desta lei, o legislador deixa clara a possibilidade do exercício da atividade fim, o que não ocorre aqui na terceirização de serviços.
O §1º prevê que a empresa contratada será responsável pela contratação, pagamento e direção de seus empregados, admitindo a possibilidade da chamada “quarteirização” do serviço. O §2º exime a empresa contratante de vínculos e responsabilidades trabalhistas.
Art. 4º-B. São requisitos para o funcionamento da empresa de prestação de serviços a terceiros:
I - prova de inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ);
II - registro na Junta Comercial;
III - capital social compatível com o número de empregados, observando-se os seguintes parâmetros:
a) empresas com até dez empregados - capital mínimo de R$ 10.000,00 (dez mil reais);
b) empresas com mais de dez e até vinte empregados - capital mínimo de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais);
c) empresas com mais de vinte e até cinquenta empregados - capital mínimo de R$ 45.000,00 (quarenta e cinco mil reais);
d) empresas com mais de cinquenta e até cem empregados - capital mínimo de R$ 100.000,00 (cem mil reais); e
e) empresas com mais de cem empregados - capital mínimo de R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais).
Aqui estabelece o legislador mais um rol de requisitos a serem cumpridos pela empresa contratada, diferindo do trabalho temporário apenas, na exclusão da necessidade de registro junto ao Ministério do Trabalho.
Art. 5º-A. Contratante é a pessoa física ou jurídica que celebra contrato com empresa de prestação de serviços determinados e específicos.
§ 1o É vedada à contratante a utilização dos trabalhadores em atividades distintas daquelas que foram objeto do contrato com a empresa prestadora de serviços.
§ 2o Os serviços contratados poderão ser executados nas instalações físicas da empresa contratante ou em outro local, de comum acordo entre as partes.
§ 3o É responsabilidade da contratante garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato.
§ 4o A contratante poderá estender ao trabalhador da empresa de prestação de serviços o mesmo atendimento médico, ambulatorial e de refeição destinado aos seus empregados, existente nas dependências da contratante, ou local por ela designado.
§ 5o A empresa contratante é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas referentes ao período em que ocorrer a prestação de serviços, e o recolhimento das contribuições previdenciárias observará o disposto no art. 31 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991.
No “caput” do artigo 5º-A, admite-se a possibilidade de figurar como contratante da prestação de serviço terceirizado, a pessoa física, além da jurídica.
O parágrafo 1º não permite a utilização dos trabalhadores em atividades que não as contratadas. No 2º Parágrafo trata do local da prestação do serviço, podendo ser nas dependências do contratante ou local indicado.
O §3º é taxativo ao afirmar que deve o contratante dispor das condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, enquanto o §4º faculta o atendimento médico, ambulatorial e refeição similar ao dos empregados efetivos.
Mais uma vez, a exemplo do trabalhador voluntário, a empresa contratante é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas, apenas assumindo essa responsabilidade na impossibilidade do empregador.
Este já era o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho, que em sua Súmula 331 já definiu que:
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
Art. 5º-B. O contrato de prestação de serviços conterá:
I - qualificação das partes;
II - especificação do serviço a ser prestado;
III - prazo para realização do serviço, quando for o caso;
IV - valor.
Aqui fala-se da formalidade do contrato, rigorosamente devendo conter o valor da prestação do serviço.
Art. 19-A. O descumprimento do disposto nesta Lei sujeita a empresa infratora ao pagamento de multa.
Parágrafo único. A fiscalização, a autuação e o processo de imposição das multas reger-se-ão pelo Título VII da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1o de maio de 1943.”
Art. 19-B. O disposto nesta Lei não se aplica às empresas de vigilância e transporte de valores, permanecendo as respectivas relações de trabalho reguladas por legislação especial, e subsidiariamente pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943.
O legislador ainda define a penalidade nos casos de infração aos dispositivos da lei e prevê exceções nos caso de legislação específica para determinadas categorias.
Também era jurisprudência consolidada e sumulada para este aspecto:
Sumula 331, TST:
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
Art. 19-C. Os contratos em vigência, se as partes assim acordarem, poderão ser adequados aos termos desta Lei.
Art. 3o Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Surge a possibilidade de adequar os contratos de prestação de serviços terceirizados em vigência de acordo com esta lei.
Por fim, a lei 13.429 foi publicada em 31 de março de 2017, portanto em vigor a partir desta data.
- Conclusão
Dentre os conflitos gerados pela lei de terceirização, estão, de forma subjetiva, as supostas impossibilidades da empresa contratada de arcarem com as responsabilidades contratuais, trabalhistas, previdenciárias, já que a lei permite que pequenas empresas (com até 10 empregados e capital social de até R$ 10.000,00) contratem e prestem o serviço. Ora, se essas empresas se propuserem a realizar este tipo de serviço, arcarão com suas responsabilidades e ainda que não o façam, as empresas contratantes serão subsidiariamente responsáveis. Há aqui a temerosidade de se ditar ao mercado baixos salários e pouca oferta mais atraente para estes serviços.
Outra ótica é saber que a terceirização permitirá que novos empreendedores surjam com a abertura de possibilidades dentro das empresas. Críticos entendem que as empresas penderão a demitir seus colaboradores em massa para a terceirização, diminuindo custos e fugindo das responsabilidades trabalhistas, tributárias e previdenciárias. Ainda é prematuro vislumbrar toda esta ação do empresariado, e se o judiciário entender essa atitude legal, não há que se opor, mas em visão crua da lei, inexiste objeção a isto, a não ser a terceirização da atividade fim, que discutiremos mais abaixo.
Outro ponto a ser analisado é a possibilidade de quarteirizar a prestação de serviço, tendo como princípio que toda atividade será supervisionada pelo próprio empregador, na prática isto pode afetar a qualidade do serviço prestado e incorrer em dissabores para o contratante inicial.
Discutirão ainda, sobre a diferenciação que se possibilita, entre terceirizados e efetivos no atendimento médico, ambulatorial e refeição, permitindo discriminação e constrangimentos.
Ao não equiparar os direitos do trabalhador terceirizado com os efetivos, retira-se do primeiro a oportunidade de manter o mesmo enquadramento sindical, sendo este disperso e aderindo sindicatos que não amparam a categoria, sendo incompatível ao trabalho exercido.
Por fim, o quesito mais importante é a discussão que será submetida a corte judicial para tratar da possibilidade ou não da terceirização da atividade fim. Quando o legislador difere o a previsão na mesma lei, para o trabalhador temporário e para a prestação de serviço terceirizado, estabelece uma incógnita que se amparada pela jurisprudência, subentende-se que prevalecerá a Súmula 331, TST que permite apenas a terceirização da atividade meio. Portanto, até que haja manifestação da doutrina e jurisprudência, julgo conveniente manter a interpretação até aqui predominante.