O Crime do aborto apareceu, pela primeira vez, na legislação brasileira no Código Criminal do Império em 1830, no capítulo dos crimes contra a segurança da pessoa e da vida, na seção de infanticídio, nos artigos 199 e 200. Destaca-se que, diferente de como ocorre hoje, nesse código criminal, a prática do auto-aborto não era criminalizada, ou seja, apenas punia-se o aborto praticado por terceiro, independente do consentimento da gestante, observe-se:
Art. 199. Occasionar aborto por qualquer meio empregado interior, ou exteriormente com consentimento da mulher pejada.
Penas - de prisão com trabalho por um a cinco annos.
Se este crime fôr commettido sem consentimento da mulher pejada.
Penas - dobradas.
Art. 200. Fornecer com conhecimento de causa drogas, ou quaesquer meios para produzir o aborto, ainda que este se não verifique.
Penas - de prisão com trabalho por dous a seis annos.
Se este crime fôr commettido por medico, boticario, cirurgião, ou praticante de taes artes.
Penas - dobradas.
Posteriormente, o aborto foi criminalizado no Código Penal Republicano de 1890, que incluiu, pela primeira vez, o crime de auto-aborto, porém esse tinha sua pena atenuada se a finalidade da genitora fosse esconder desonra própria. Esse Código merece destaque por ser o primeiro a indicar a hipótese de aborto legal quando necessário para salvar a vida da gestante. Nesse código, o crime do aborto aparece nos artigos 300 à 302, onde percebe-se claramente que o bem jurídico tutelado não era mais somente a segurança da pessoa ou a vida do feto, mas também a honra da mulher, observe-se:
CAPITULO IV
DO ABÔRTO
Art. 300. Provocar abôrto, haja ou não a expulsão do fructo da concepção:
No primeiro caso: – pena de prisão cellular por dous a seis annos.
No segundo caso: – pena de prisão cellular por seis mezes a um na no.
§ 1º Si em consequencia do abôrto, ou dos meios empregados para provocal-o, seguir-se a morte da mulher:
Pena – de prisão cellular de seis a vinte e quatro annos.
§ 2º Si o abôrto for provocado por medico, ou parteira legalmente habilitada para o exercicio da medicina:
Pena – a mesma precedentemente estabelecida, e a de privação do exercicio da profissão por tempo igual ao da condemnação.
Art. 301. Provocar abôrto com annuencia e accordo da gestante:
Pena – de prissão cellular por um a cinco annos.
Paragrapho unico. Em igual pena incorrerá a gestante que conseguir abortar voluntariamente, empregado para esse fim os meios; e com reducção da terça parte, si o crime for commettido para occultar a deshonra propria.
Art. 302. Si o medico, ou parteira, praticando o abôrto legal, ou abôrto necessario, para salvar a gestante de morte inevitavel, occasionar-lhe a morte por impericia ou negligencia:
Pena – de prisão cellular por dous mezes a dous annos, e privação do exercicio da profisão por igual tempo ao da condemnação.
( http://legis.senado.gov.br/legislacao/ListaPublicacoes.action?id=66049)
Atualmente, o crime do aborto, no Brasil, está tipificado no Código Penal de 1940 na parte especial, no Capítulo I – Crimes contra a vida, nos artigos 124 à 128. Observe-se que a Lei Penal não define o que é considerado aborto (etmologicamente, no latim, “privação” é ab e “nascimento” ortus), sendo este trabalho para as mais diversas doutrinas. Para Fernando Capez (2008, p.119), por exemplo, aborto seria “a interrupção da gravidez, com a conseqüente destruição do produto. Consiste na eliminação da vida intra-uterina. Não faz parte do conceito de aborto a posterior expulsão do feto, pois pode ocorrer que o embrião seja dissolvido e depois reabsorvido pelo organismo materno em virtude de um processo de autólise; ou então pode suceder que ele sofra processo de mumificação ou maceração, de modo que continue no útero materno”.
No Código Penal atual, ressalta-se, o bem jurídico tutelado é a vida intra-uterina e o direito ao nascimento com vida, logo, percebe-se que é esse o objetivo da criação da lei, consequentemente, é um crime de dano, que necessita da sua consumação, ou seja, a interrupção da gravidez com a expulsão do feto do útero para sua configuração, sendo criminalizada a forma tentada. Observe-se que, diferente dos ramos das ciências, o Código Penal não faz distinção entre o que é considerado óvulo fecundado (até dois meses de gestação), embrião (de dois a quatro meses) e feto (de quatro meses até o parto).
O crime do aborto, no Código Penal Atual, está previsto no Título I, Capítulo I, dos Crimes Contra a Vida, nos artigos 124, 125, 127 e 128 que dizem, respectivamente, do autoaborto, aborto provocado por terceiro sem consentimento da gestante, aborto provocado por terceiro com consentimento da gestante, forma qualificada do aborto e aborto necessário (consideradas exceções à criminalização do aborto), veja-se:
Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento
Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque:
Pena - detenção, de um a três anos.
Aborto provocado por terceiro
Art. 125 - Provocar aborto, sem o consentimento da gestante:
Pena - reclusão, de três a dez anos.
Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante:
Pena - reclusão, de um a quatro anos.
Parágrafo único. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é maior de quatorze anos, ou é alienada ou debil mental, ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência
Forma qualificada
Art. 127 - As penas cominadas nos dois artigos anteriores são aumentadas de um terço, se, em conseqüência do aborto ou dos meios empregados para provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal de natureza grave; e são duplicadas, se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevém a morte.
Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico:
Aborto necessário
I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante;
Aborto no caso de gravidez resultante de estupro
II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.
O interesse penal, diante das diversas classificações de tipos de aborto, é limitado ao aborto legal ou criminoso e aos casos de gravidez normal. Paulo José da Costa Júnior menciona[1]:
Para que se configure o abortamento, a gravidez deverá ser normal. A interrupção da gravidez extra-uterina (no ovário, fímbria, trompas ou na parede uterina) ou a da gravidez molar (formação degenerativa do óvulo fecundado) não configuram aborto, uma vez que o produto da concepção não atinge vida própria.
Observe-se ainda que não é possível a punição da forma culposa do aborto, ou seja, este somente é possível na sua forma dolosa, nos moldes do artigo 18 do Código Penal. Neste sentido, Júlio Fabbrini Mirabete[2] afirma que não há crime de aborto culposo, mas a mulher que, de forma imprudente, causar o aborto, responde por lesão corporal culposa.
Assim, o sujeito do crime do aborto vai variar de acordo com a modalidade do crime praticado. Explica-se:
Para a prática do autoaborto, previsto no art. 124 do CP, conforme já demonstrado, é necessário que todos os atos executórios sejam realizados pela própria gestante, o auxílio de terceiro pode ocorrer se limitado ao fornecimento de instrumentos necessários para a sua prática. Luís Regis Prado[3] esclarece não ser possível a co-autoria no autoaborto, mas somente a participação. O terceiro que realiza aborto consentido pela gestante é autor do delito do art. 126. A distinção reside no fato do partícipe que induz, instiga ou auxilia a gestante a realizar o aborto, respondendo pela participação no delito do art. 124; porém, se concorre de qualquer modo para a provocação do aborto, responderá como partícipe do crime do artigo 126 do Código Penal. Essa previsão é considerada uma exceção a Teoria Monista do Código Penal Brasileiro.
Já no artigo 125, também conhecido como “aborto consentido”, são co-autores a gestante e o terceiro. Costa Júnior[4] afirma que a gestante não se limita a tolerar a prática abortiva, mas coopera com ela. “A mulher não permanece inerte, pois exercita os movimentos necessários e se coloca em posição ginecológica”. Lembra ainda que o consentimento é parte necessária para a consumação desse crime.
Sobre o crime do aborto, ainda merece destaque a previsão do aborto necessário e sentimental (humanitário e ético) dispostos no artigo 128 do Código Penal, pois se trata de uma exceção à regra geral de criminalização do aborto, ou seja, são hipóteses em que há excludente de ilicitude ou antijuridicidade, não podendo a gestante ou terceiro (médico) serem penalizados pela prática do aborto.
Isso ocorre porque, neste caso, há um ponderação entre o direito à vida do feto e o direito da mulher gestante diante de um estado de necessidade, em que, aplicando-se o Princípio da Proporcionalidade, protege-se o direito da mãe, por ser considerada a sua morte um mal menor do que a morte de um feto.
Fazendo-se uma análise do Código Penal, percebe-se, sem muita dificuldade, que este confere maior valor à vida humana extrauterina do que à intrauterina, pois, tomando como exemplo o crime do homicídio, este tem a pena, em sua modalidade simples, de reclusão de 6 (seis) meses a 20 (vinte) anos, enquanto o aborto praticado sem o consentimento da mulher é de reclusão de 3 (três) a 10 (dez) anos,
Para Nelson Hungria[5], o aborto necessário é definido como “... a interrupção artificial da gravidez para conjurar perigo certo e inevitável por outro modo, à vida da gestante...”.
Neste sentido, Guilherme de Souza Nucci[6] dispõe que nenhum direito é absoluto, nem mesmo o direito à vida, e por tal razão é perfeitamente admissível o abortamento em circunstâncias excepcionais para preservação da vida digna da gestante (Nucci, 2013,. p. 128).
O aborto humanitário é uma figura criada para a proteção da integridade psicofísica da mulher violentada, valor esse corolário da dignidade humana, considerando que a mulher não deve ficar obrigada a cuidar de uma criança advinda de coito violento, indesejado, além de se tornar refém dos riscos de problemas de saúde mental, hereditários, que podem se manifestar na criança, fruto de uma relação muitas vezes doentia, violenta e criminosa (Mirabete e Fabbrini, 2012., p. 805). Na mesma esteira de raciocínios, pode-se afirmar que em nome da dignidade da pessoa humana, no caso a da mulher que foi violentada, o direito permite que pereça a vida do feto ou embrião. São os dois valores fundamentais, mas é mais indicado preservar aquele já existente (NUCCI, 2012., p. 658).[7]
Salienta-se que o aborto necessário independe do consentimento de familiares ou da gestante, sendo necessária somente a constatação do médico de que inexiste outro meio para salvar a vida da gestante;
Porém, no caso do aborto humanitário, aquele decorrente de estupro, é estritamente necessário o consentimento da gestante ou de seu representante legal, se incapaz, não podendo o médico fazê-lo por decisão própria em nenhuma hipótese. Entretanto pode haver uma relativização no caso da gestante que se encontre em perigo de morte.
Ou seja, a colocação desta hipótese lícita de aborto representa a concretização do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana na figura da mulher que foi violentada.
Destaca-se que o Ministério da Saúde editou Norma Técnica sobre Prevenção e Tratamento dos agravos resultantes da violência sexual contra mulheres e adolescentes a fim de esclarecer que é dispensável a apresentação de Boletim de Ocorrencia (BO) como condição para a realização do abortamento legal:
De acordo com o Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940, artigo 128, inciso II do Código Penal brasileiro, o abortamento é permitido quando a gravidez resulta de estupro ou, por analogia, de outra forma de violência sexual. Constitui um direito da mulher, que tem garantido, pela Constituição Federal e pelas Normas Internacionais de Direitos Humanos pelo ECA, no Capítulo I: do Direito à Vida e à Saúde, o direito à integral assistência médica e à plena garantia de sua saúde sexual e reprodutiva. .
69 . PREVENÇÃO E TRATAMENTO DOS AGRAVOS RESULTANTES DA VIOLÊNCIA SEXUAL CONTRA MULHERES E ADOLESCENTES O Código Penal não exige qualquer documento para a prática do abortamento nesse caso, a não ser o consentimento da mulher. Assim, a mulher que sofre violência sexual não tem o dever legal de noticiar o fato à polícia. Deve-se orientá-la a tomar as providências policiais e judiciais cabíveis, mas caso ela não o faça, não lhe pode ser negado o abortamento. O Código Penal afirma que a palavra da mulher que busca os serviços de saúde afirmando ter sofrido violência, deve ter credibilidade, ética e legalmente, devendo ser recebida como presunção de veracidade. O objetivo do serviço de saúde é garantir o exercício do direito à saúde, portanto não cabe ao profissional de saúde duvidar da palavra da vítima, o que agravaria ainda mais as consequências da violência sofrida. Seus procedimentos não devem ser confundidos com os procedimentos reservados a Polícia ou Justiça.
Caso revele-se, após o abortamento, que a gravidez não foi resultado de violência sexual, o Código Penal brasileiro, artigo 20, § 1º, afirma que “é isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legí- tima”. Assim, se todas as cautelas procedimentais foram cumpridas pelo serviço de saúde, no caso de verificar-se, posteriormente, a inverdade da alegação de violência sexual somente a gestante, em tal caso, responderá criminalmente pelo crime de aborto.
http://bvsms.saude.gov.br/bvs/publicacoes/prevencao_agravo_violencia_sexual_mulheres_3ed.pdf. Acesso em 21 de abril de 2017. Páginas 69/70
São requisitos para esse tipo de aborto o consentimento da mulher grávida e que a gravidez tenha sido resultado de estupro, não importa o tempo de gestação para a realização desse aborto e também é desnecessária autorização judicial para a realização do procedimento abortivo, porém deve haver provas suficientes para averiguar a veracidade das informações. Nesse caso, se o médico for induzido a erro, ele não responde por nenhum tipo penal, pois incorre em erro de tipo, o qual exclui o dolo.
O aborto necessário e humanitário foi, durante muito tempo, criticado pela sociedade, sendo até mesmo considerado inconstitucional por afrontar aos direitos do feto (direito à vida, ao nascimento etc). Entretanto, essa discussão foi superada com o julgamento pelo Supremo Tribunal Federal (STF) na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 54, quando foi declarada a inconstitucional a interpretação de que o feto anencéfalo constitui crime, pois o produto da gravidez não teria potencial de vida, não existindo bem jurídico a ser tutelado pela tipificação.
Merece destaque ainda o aborto eugenésico, eugênico ou piedoso, que é o aborto realizado quando se detecta que a criança irá nascer com deformidades ou doenças incuráveis. A palavra “eugenia” significa “purificação de raças”, sendo considerada uma herança dos nazistas do governo de Hittler, que matou mais de 6 milhões de judeus.
Esse tipo de aborto não é permitido na legislação brasileira, porém existem muitas decisões judiciais que permitiram esse tipo de aborto por má formação congênita do feto.
¹ RIBEIRO, Diaulas Costa. Antecipação terapêutica do parto: uma releitura jurídico-penal do aborto por anomalia fetal no Brasil. In: _ aborto pela anomalia fetal. Brasília, Ed Letras Júris, 2003, p. 96.
[2] MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal, v.2: parte especial, arts. 121 a 234 do CP, 25 ed. Ver. E atual. Até 31 de dezembro de 2006 – 2 reimpr. São Paulo: 2007, p.69.
[3] PRADO, Luis Regis, Ibid, p. 117
[4] COSTA JÚNIOT, Paulo José da Ibid., p. 390
[5] Hungria, Nelson. Ibid, p. 271-2
[6] Nucci, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado, 13. ed. rev. atual. e ampl. – São Paulo. Editora: RT, 2013. Pág. 128
[7] Manual de Direito Penal: parte geral: parte especial / Guilherme de Souza Nucci – Imprensa: São Paulo, Revista dos Tribunais, 2012.
[8] HUNGRIA, Nelson. Ibid., p. 554