I – Introdução:
O software é, talvez, a linguagem mais utilizada no século XXI. Sua definição jurídica e os direitos que lhe dizem respeito estão enunciados na Lei nº 9.609/1998, cujas principais caraterísticas são:
(a) bem incorpóreo, formado a partir de uma matriz linguística – art. 1º;
(b) sua propriedade intelectual é tutelada pela legislação que protege o direito autoral – art. 2º;
(c) constituindo crime a sua comercialização, sem autorização expressa do titular – art. 12, §1º;
(d) o direito do titular divide-se em moral e patrimonial, sendo aquele intransmissível e este não, podendo inclusive ser explorado – arts. 24, 27, 28 e 49, I; e
(e) dentre as formas de exploração desse direito, estão previstos as licenças de uso e de comercialização no País de softwares oriundos do exterior, ou ainda a transferência de sua tecnologia, com a entrega do código-fonte – arts. 9º, 10 e 11.
No que diz respeito à tributação sobre softwares e à natureza das relações jurídicas que se estabelecem a partir do seu licenciamento de uso e comercialização entre empresas brasileiras e estrangeiras, três recentes manifestações da Receita Federal merecem a nossa atenção:
(a) a Solução de Consulta nº 18 da COSIT, de janeiro de 2017;
(b) a Solução de Divergência nº 18 da COSIT, de março de 2017; e
(c) a Solução de Consulta nº 191 da COSIT, de março de 2017.
Vejamos, de maneira objetiva, o que tem de mais importante em cada uma delas.
II – Solução de Consulta nº 18 da COSIT/2017 e a natureza das relações jurídicas estabelecidas na aquisição e atualização de software via download:
Para os casos de download de software produzidos em série ou software de prateleira, cuja execução do programa é dada mediante um número serial ou de outro dispositivo (dongle ou hardlock), estabelece-se nessa operação uma relação jurídica de venda de licença de uso, visto que o usuário final transferirá eletronicamente o programa direto para sua máquina.
Independente da maneira com que se atualiza o software de prateleira, seja por mídia ou download, bem como independente dos efeitos da atualização, se substituirá a versão anterior por uma nova ou a complementará, sua aquisição ainda se caracterizará como operação de venda, não se confundindo com prestação de serviço.
III – Solução de Divergência nº 18 da COSIT, de março de 2017:
É preciso distinguir as diferentes operações jurídicas na comercialização e no uso de um software, dentro de uma cadeia que envolve:
(a) empresa estrangeira titular de direito autoral sobre o software;
(b) empresa brasileira detentora da licença de comercialização desse software; e
(c) usuário final adquirente.
Entre a empresa estrangeira e a empresa brasileira é contratado licença de comercialização do software, não se confundindo com a licença de uso do software. A licença de uso existirá tão somente entre o usuário final adquirente e a empresa estrangeira titular de direito autoral.
Diante disso, uma vez que a relação entre as empresas brasileira e estrangeira é limitada à licença de comercialização, as remessas destinadas ao exterior caracterizam-se como royalties, por conta da exploração de direito autoral – Lei nº 4.506/1964, art. 22, “d”.
Conclusão: recairá sobre esses valores a incidência de 15% de IRRF, porém, não incidirá 10% de CIDE, haja vista a previsão de isenção para os casos de licença de uso ou de comercialização de software, exceto quando ocorre a transferência do código-fonte – RIR/99, art. 710 c/c Lei nº 10.168/2000, art. 2º, §1º-A.
IV – Solução de Consulta nº 191 da COSIT, de março de 2017:
Operação com software as a service (software SaaS) distingue-se da operação com software de prateleira. Nas operações de software SaaS comercializa-se tão somente a licença de uso de programas e banco de dados hospedados na nuvem, responsabilizando-se o fornecedor de prestar o serviço de manutenção e de suporte técnico. O usuário-adquirente do software não tem para si transferida a tecnologia ou a licença de comercialização, apenas o acesso aos recursos fornecidos via internet, mediante a utilização de senhas anteriormente definidas.
Conclui-se dessa operação que os direitos autorais do software SaaS não são comercialmente explorados, sendo que o contrato firmado contemplará as seguintes obrigações:
(a) Obrigação do fornecedor-administrador de, remotamente, prestar serviços técnicos especializados em informática, decorrentes de estruturas automatizadas acessadas via internet;
(b) Obrigação do usuário-adquirente de, mensalmente (via de regra), pagar pelo uso e acesso remoto do software e demais serviços.
Nesse sentido, por conta da licença de uso desse software (SaaS), compreendido como um serviço técnico especializado em informática, sobre os valores remetidos, mensalmente, ao fornecedor-administrador residente ou domiciliado no exterior, incidirá 15% de IRRF e 10% de CIDE – Medida Provisória nº 2.159-70/2001, art. 3º c/c Lei nº 10.168/2000, art. 2º, §§ 2º, 3º e 4º.
Vale lembrar que o tema é incipiente, sendo que, a cada dia, juristas e agentes fiscais constroem um novo andar neste edifício das novas e emergentes relações jurídicas envolvendo softwares.