3. TEORIA SOBRE A RESPONSABILIDADE CIVIL EXTRACONTRATUAL DO ESTADO ADOTADA NO BRASIL
É entendimento pacificado entre doutrina e jurisprudência que o ordenamento jurídico pátrio permite que o Estado possa causar prejuízos aos seus administrados, através de comportamentos lícitos ou ilícitos, comissivos ou omissivos, resultando-lhe a obrigação de reparar tais danos.
A responsabilidade do Estado obedece a um regime próprio, compatível com sua situação jurídica, pois potencialmente tem o condão de proporcionar prejuízos macroscópicos. Ademais, os administrados não têm poderes para diminuir a atuação do Estado, no âmbito de seus direitos individuais.
Para Celso Antônio Bandeira de Mello, a responsabilidade do Estado está implícita na noção do Estado de Direito, não havendo necessidade de regra expressa para firmar-se isto, posto que no Estado de Direito todas as pessoas, de direito público ou privado, encontram-se sujeitas à obediência das regras de seu ordenamento jurídico. Desta forma, presente também está o dever de responderem pelos comportamentos violadores do direito alheio.
Hely Lopes Meireles utiliza o termo "responsabilidade da administração", pois entende que o dever de indenizar se impõe à Fazenda Pública (Direito Administrativo Brasileiro, 33ª ed. Malheiros, 2007, p. 649).
Assim, é certo que nossa Constituição Federal adotou em seu artigo 37, parágrafo 6° a teoria da responsabilidade objetiva do Estado em casos de danos que seus agentes, nesta qualidade, causarem aos particulares.
Nestes termos, haverá o dever estatal de indenizar quando haja um ato administrativo, que cause um dano a um particular, existindo nexo de causalidade entre o dano e o ato administrativo.
Desta forma, garantir-se-á uma rápida resposta processual aos particulares que tiveram prejuízo por atos administrativos, sem que a eles seja imputado o difícil, senão impossível ônus de demonstrar a culpa ou dolo do agente estatal que causou o dano, bem como se garante o direito dos entes estatais e das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público serem ressarcidas em diversas demandas em face dos seus agentes, que dolosa ou culposamente causarem danos aos particulares.
Como acima nos referimos, a teoria da responsabilidade objetiva divide-se em duas variantes, a teoria do risco integral, que não admite qualquer exclusão da responsabilidade estatal e a teoria do risco administrativo, que reconhece duas excludentes do dever de indenizar, quais sejam, a culpa exclusiva da vítima e o caso fortuito ou força maior.
No Brasil adotou-se a variante da teoria objetiva consistente na teoria do risco administrativo, desta forma, será excluído o dever do Estado de indenizar os particulares em casos de demonstração cabal da existência de culpa exclusiva das vítimas ou ocorrência de caso fortuito ou força maior.
Não obstante, é de rigor salientarmos que em dois únicos casos nosso país adotou a teoria do risco integral, não se admitindo que os entes estatais aleguem em seu favor, para não constituírem o dever de indenizar, qualquer espécie de excludente, ou seja, em dois casos nossa legislação não admite que o Estado deduza a pretensão de existência no caso concreto de culpa exclusiva da vítima e nem mesmo de caso fortuito ou força maior.
Destarte, em casos de ocorrência de dano ambiental e dano nuclear é adotada a teoria da responsabilidade objetiva, na modalidade risco integral, não se admitindo qualquer espécie de exclusão do dever de indenizar.
Devemos ainda salientar que a teoria da responsabilidade objetiva somente é adotada nos termos do texto constitucional acima citado, em casos de atos administrativos, responsabilizando-se objetivamente a Administração Pública, portanto, em relação a atos legislativos e judiciais a regra, em caso de algum particular invocar prejuízo, será a utilização da responsabilidade subjetiva, sendo necessária a demonstração de conduta culposa ou dolosa.
4. REQUISITOS DO DANO INDENIZÁVEL
Primeiramente devemos salientar que a responsabilidade civil extracontratual do Estado poderá ser proveniente de duas situações distintas, quais sejam: de conduta positiva do Estado, isto é, comissiva, no sentido de que o agente público é o causador imediato do dano ou de conduta omissiva, em que o Estado não atua diretamente na produção do evento danoso, mas tinha o dever de evitá-lo, como é o caso da falta do serviço nas modalidades em que o serviço não funcionou ou funcionou tardiamente, ou ainda, pela atividade que se cria a situação propiciatória do dano porque expôs alguém a risco.
Assim é certo que o doutrinador Celso Antônio Bandeira de Mello classifica as várias hipóteses de comportamento estatal comissivo, que lesa juridicamente terceiros, são eles: a) comportamentos lícitos: a.1) atos jurídicos; a.2) atos materiais; b) comportamentos ilícitos: b.1) atos jurídicos, ex. a decisão de apreender, fora do procedimento ou hipóteses legais, a edição de jornal ou revista; b.2) atos materiais, ex. o espancamento de um prisioneiro, causando-lhe lesões definitivas
Segundo o ilustre mestre Celso Antônio Bandeira de Mello, o dano para ser indenizável segue os requisitos abaixo discriminados.
Caso o ato administrativo lesivo seja ilícito, basta que o dano seja certo e cause lesão a direito da vítima, para que exista o dever estatal de indenizar.
Contudo, em casos nos quais os atos administrativos sejam lícitos, além da existência de dano certo e lesão a direito da vítima, é preciso que os atos administrativos sejam acrescidos dos elementos consistentes em especialidade e anormalidade, posto que a princípio os atos lícitos não geram o dever de indenizar.
Salientamos, ainda que, em casos de ato administrativos lícitos, mesmo que estejam presentes os requisitos da especialidade e anormalidade, e exista portanto, o dever de indenizar possíveis danos causados às vítimas, não haverá o direito de regresso em face ao agente estatal, que licitamente, por sua ação, causou dano aos particulares.
Por outro lado, sempre que esteja presente no caso concreto um ato administrativo ilícito, caberá ao Estado a ação regressiva em face do agente causador do dano, para ressarcir-se do valor da indenização paga aos particulares.
Essa diferenciação entre a possibilidade do Estado ingressar com ação regressiva em face do agente causador do dano, nos casos de atos ilícitos e a impossibilidade de ação regressiva em casos de atos lícitos ocorre em razão da fundamentação diferenciada do dever de indenizar.
Desta forma, o fundamento para o dever de indenizar em casos de danos causados por atos administrativos lícitos encontra-se na ideia de igual repartição dos custos sociais, seria uma variável da aplicação do princípio da isonomia.
Por outro lado, o fundamento para o dever de indenizar em casos de atos administrativos ilícitos encontra-se base no princípio da legalidade, ou seja, atos contrários à licitude devem ser indenizados.
Ressaltamos, ainda que, a indenização devida às vítimas deve englobar tanto o dano emergente, que corresponde ao que a vítima efetivamente perdeu, bem como os lucros cessantes, referente ao que a vítima deixou de ganhar em consequência direta e imediata do ato lesivo praticado pelo agente estatal, bem como deverá englobar os honorários advocatícios, correção monetária e juros de mora. Também é possível que a vítima pleiteie indenização por danos morais, caso o ato lesivo tenha causado abalo em sua honra subjetiva.
5. TEMAS ESPECIAIS DE RESPONSABILIDADE CIVIL EXTRACONTRATUAL DO ESTADO
Conforme nos propusemos até o presente momento analisamos os elementos que caracterizam a responsabilidade civil extracontratual do Estado, neste momento passaremos ao estudo de temas especiais que norteiam diversos aspectos da responsabilidade civil do Estado.
5.1. DANOS CAUSADOS POR OMISSÃO ADMINISTRATIVA
É certo que as pessoas jurídicas de direito público e as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos podem causar danos tanto por seus atos quanto por suas omissões. Neste ponto, doutrina e jurisprudência não divergem, contudo, quanto à teoria a ser aplicada em relação aos requisitos necessários para que o particular seja ressarcido dos danos sofridos há profunda divergência doutrinária e jurisprudencial, assim a divergência consiste na aplicação da teoria subjetiva ou teoria objetiva para caracterização da responsabilidade civil extracontratual do Estado em casos de omissão administrativa.
A omissão administrativa ocorre nos casos em que o Estado não age em face de um dever legal de impedir o acontecimento do dano, assim sendo, o Estado não cumpre a expectativa de agir diante de certo evento, em que o ideal e normal seria a ação estatal para se evitar um dano.
Isto posto, concluímos que a responsabilidade do Estado por omissão administrativa é decorrente de ato ilícito, porque havia um dever de agir imposto pela norma ao Estado que, em decorrência da omissão, foi violado.
Para a maioria dos doutrinadores, em especial citaremos o mestre Celso Antônio Bandeira de Mello, caso o dano seja causado por omissão administrativa, como por exemplo em casos de enchente, roubos, furtos, queda de árvores no passeio público, buracos nas vias públicas, a teoria a ser aplicada para se apurar o dever de indenizar é a teoria subjetiva.
Portanto, em casos de omissão estatal deverá a vítima para conseguir indenização estatal alegar e provar quatro requisitos, quais sejam, ato estatal, dano, nexo causal entre o ato e o dano e culpa ou dolo do agente estatal.
O doutrinador Celso Antônio Bandeira de Mello fundamenta a aplicação da teoria subjetiva para a responsabilização do Estado por omissão administrativa a partir da palavra "causarem" do artigo 37 parágrafo 6º da Constituição Federal apenas abarca os atos comissivos e não abrande, portanto, os omissivos, afirmando que estes últimos somente "condicionam" o evento danoso.
Nestes termos, temos a lição do citado doutrinador:
“De fato, na hipótese cogitada, o Estado não é o autor do dano. Em rigor, não se pode dizer que o causou. Sua omissão ou deficiência haveria sido condição do dano, e não causa. Causa é o fato que positivamente gera um resultado. Condição é o evento que não ocorreu, mas que, se houvera ocorrido, teria impedido o resultado. (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 10. ed. São Paulo: Malheiros, 1998, p 673)
A doutrinadora Odília Ferreira da Luz igualmente comunga do mesmo entendimento do mestre Celso Antônio Bandeira de Mello e afirma:
“Isso não significa, necessariamente, adoção da tese objetiva com exclusividade, pois ainda existe a responsabilidade decorrente da falta do serviço, que é a regra; na verdade, coexistem a responsabilidade objetiva e a subjetiva, esta fundada na faute de service e não mais na culpa do agente público (a não ser nos casos em que o Estado se iguale juridicamente ao administrado.” (Manual de direito administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 298).
Outro fundamento para seja aplicada a teoria subjetiva em caso de responsabilidade civil extracontratual por omissão administrativa encontram-se na tentativa de evitar-se que os entes estatais transformem-se em indenizadores universais, por este motivo, além da omissão, dano e nexo casual, as vítimas deverão comprovar a existência de dolo ou culpa do agente estatal para serem ressarcidas dos prejuízos que, porventura sofrerem em decorrência da omissão estatal.
Contudo, há doutrinadores que entendem que a responsabilidade civil extracontratual do Estado por omissão administrativa também segue as regras da teoria da responsabilidade objetiva, tais como os doutrinadores Toshio Mukai e José de Aguiar Dias, que em suas obras doutrinárias defendem que o Estado ao se manter inerte, ou seja, se omitir ante a algum ato, dá causa a um evento danoso e, portanto, deve ser compelido a indenizar o particular lesado.
Neste sentido é a lição do mestre Toshio Mukai, abaixo transcrita:
“As obrigações, em direito, comportam causas, podendo estas ser a lei, o contrato ou o ato ilícito. Ora, causas, nas obrigações jurídicas (e a responsabilidade civil é uma obrigação), é todo o fenômeno de transcendência jurídica capaz de produzir um poder jurídico pelo qual alguém tem o direito de exigir de outrem uma prestação (de dar, de fazer, ou de não fazer)” (MUKAI, Toshio apud LAZZARINI, Álvaro. Responsabilidade civil do Estado por atos omissivos dos seus agentes. Revista de Jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo. São Paulo, n. 117, p. 16)
O mestre Hely Lopes Meirelles, igualmente defende que o Estado responderá de forma objetiva tanto em casos de ação administrativa, quanto em casos de omissão administrativa, posto que o agir e a inércia de igual forma poderão produzir resultados danosos, sendo de rigor que se imponha o dever estatal de indenizar, sem imputar à vítima a difícil tarefa de demonstrar o dolo ou a culpa do agente causador do dano. (Direito Administrativo Brasileiro, 33ª ed. Malheiros, 2007, p.656 e 657).
Sopesando os diversos entendimentos dos mais renomados doutrinadores da matéria, humildemente externamos nossa opinião em tão espinhosa divergência e entendemos que a omissão administrativa deve ser considerada como causa do dano, e não mera condição do evento danoso, como sustenta a corrente doutrinária que defende a teoria da responsabilidade subjetiva para tais casos.
Destarte, entendemos que o artigo 37, parágrafo 6° da Constituição Federal abarca, além da responsabilidade por atos comissivos, aquela decorrente da conduta omissiva, respondendo, portanto, o Estado de forma objetiva tanto em casos de ações quanto em casos de omissões administrativas.
5.2. DENUNCIAÇÃO DA LIDE
Nos termos do artigo 37, parágrafo 6° da Constituição Federal as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
Isto posto, é de se notar que com o dever de indenizar, igualmente abre-se a possibilidade do ente estatal buscar ressarcimento junto àquele que dolosa ou culposamente foi o responsável causador do dano aos particulares.
Nesse caso, ou seja, ocorrendo a denunciação à lide, o Estado chama ao processo o agente causador do dano e demonstrando que este agiu de forma dolosa ou culposa, o Estado em uma mesma demanda indeniza o particular e se culmina também por ressarcir-se do prejuízo, posto que o agente causador do dano será considerado culpado e regressivamente reparará o prejuízo que os cofres públicos sofreram.
Para considerável corrente doutrinária e a maioria da jurisprudência pátria é perfeitamente possível e até mesmo aconselhável que o Estado promova a denunciação da lide, chamando o agente causador do dano para o feito e resolvendo toda a questão indenizatória em uma única demanda. Haveria, neste caso, economia processual.
Contudo, outra corrente doutrinária, na qual nos filiamos, entende não ser possível e nem aconselhável que o Estado promova a denunciação da lide, isto em razão do fato de nesse caso haver prejuízo processual aos particulares, vítimas do ato ou ação estatal, posto que será considerável o atraso que o feito sofrerá.
O atraso processual da demanda principal de indenização que o particular promove em face do Estado será gravíssimo e evidente, posto que na demanda em que o particular move contra o Estado não será necessário a demonstração de conduta dolosa ou culposa, bastando para a procedência da demanda que fique demonstrado o ato administrativo, o dano e o nexo causal entre ambos.
Por outro lado, para o Estado ser ressarcido pelo agente responsável causador do dano ao particular deverá demonstrar que ele agiu de forma dolosa ou culposa, portanto, a dilação probatória nesse caso será maior e retardará injustificadamente a demanda principal que o particular move em face do ente estatal.
Ademais, será no mínimo incongruente que em uma única ação o Estado se defenda na ação principal que lhe move o particular, alegando a inexistência de um dos elementos do dever de indenizar, quais sejam, ato administrativo, dano ou nexo causal, bem como deduzindo qualquer das espécies de exclusão do dever de indenizar, quais seja, culpa exclusiva da vítima e caso fortuito ou força maior e na demanda secundária, consistente na denunciação da lide, sustente o dever de ressarcimento do agente causador do dano, em razão do fato do mesmo ter causado o dano à vítima de forma culposa ou dolosa.
Neste sentido, entendemos de maior eficácia que o Estado espere o desfecho da demanda na qual o particular invoque o dever estatal de indenizar um dano sofrido e a partir da sentença de procedência em que fique cabalmente demonstrado o dever de indenizar o Estado então promova uma segunda demanda, em ação regressiva pelo prejuízo que o agente estatal responsável, por dolo ou culpa causou ao particular.
Nesse caso não haverá qualquer prejuízo ao particular, que não terá um atraso injustificável em sua demanda de indenização em face ao ente estatal, bem como não haverá qualquer prejuízo ao Estado, que mesmo sendo condenado a indenizar o particular, será posteriormente ressarcido pelo agente causador do dano, que agiu de forma dolosa ou culposa.
5.3. A RESPONSABILIDADE DAS CONCESSIONÁRIAS DE SERVIÇOS PÚBLICOS
Reza o artigo 37, parágrafo 6° da Constituição Federal que serão responsáveis pelo dever de indenizar não somente as pessoas jurídicas de direito público, mas também as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos, pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
Ao analisar o dispositivo acima o Supremo Tribunal Federal restringiu a aplicação da teoria da responsabilidade objetiva no que tange às pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos.
Desta forma, consoante o entendimento o Supremo Tribunal Federal, exarado no julgamento do RE 262.651-1 SP, a responsabilidade das concessionárias de serviço público perante os usuários é objetiva, sendo certo que nesse caso o Estado responde de forma subsidiária.
Contudo, perante terceiros não usuários, aplica-se em relação à responsabilização das concessionárias os requisitos da teoria subjetiva, devendo o terceiro não usuário do serviço público demonstrar que a concessionária agiu de forma dolosa ou culposa, sendo certo que nesse caso o Estado não responde de forma alguma, nem mesmo de forma subsidiária.
Neste diapasão é certo que a regra de responsabilidade objetiva pelos danos causados pelos agentes das pessoas jurídicas de direito privado encartada no artigo 37, parágrafo 6º da Constituição Federal refere-se apenas aos danos causados aos usuários dos serviços prestados pelas pessoas jurídicas e não àqueles causados a terceiros, que não guardam relação de beneficiários da utilização do serviço.
Destarte, temos que o entendimento atual do Supremo Tribunal Federal restringe a responsabilização de forma objetiva das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos aos danos causados aos usuários dos serviços prestados, limitando-se o alcance da expressão “danos causados a terceiros” constante no artigo 37, parágrafo 6º da Constituição Federal.
Desta forma, os terceiros, que não são usuários dos serviços públicos prestados pelas pessoas jurídicas de direito privado não são albergados com a responsabilização objetiva das prestadoras de serviços, devendo, portanto, valerem-se das regras de responsabilização subjetiva caso sintam-se de alguma forma lesados pelas ações ou omissões das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços público.
A interpretação do artigo 37, parágrafo 6º da Constituição Federal, que restringe a extensão da responsabilidade objetiva apenas aos usuários dos serviços públicos prestados pelas pessoas jurídicas de direito privado, e a contrario sensu, impõe a responsabilidade de forma subjetiva aos terceiros não usuários dos serviços públicos que sofreram algum dano causado pelas prestadoras de serviços públicos foi consolidada com o julgamento do Recurso Extraordinário 262.651-1 SP, Rel. Min. Carlos Velloso.
Isto posto, com a decisão exarada no Recurso Extraordinário 262.651-1 SP resta claro que somente os usuários dos serviços públicos podem responsabilizar as pessoas jurídicas de direito privado de forma objetiva, posto que possuem direito subjetivo ao recebimento do serviço público de forma eficiente e sem que lhes causem qualquer dano, sendo essa a interpretação teleológica do artigo 37, parágrafo 6º da Constituição Federal.
5.4 SITUAÇÕES ESPECIAIS DE CUSTÓDIA
Os casos de custódia estatal referem-se às situações nas quais o Estado assume a guarda de pessoas e/ou bens, estabelecendo uma relação jurídica de sujeição especial.
Nesses casos especiais de custódia, o Estado responde de forma objetiva, quer se trate de ato administrativo, quer se trate de omissão administrativa.
Como exemplo, podemos citar o caso de presos mortos nas penitenciárias por outros detentos, crianças feridas em escolas públicas, bens deteriorados em galpões da Receita Federal. Mesmo que os danos ou prejuízos tenham sido causados por omissões do poder público haverá obrigação de indenizar.
Salientamos que, mesmo nestes casos, é aplicável a teoria do risco administrativo, sendo de rigor, portanto, a exclusão do dever de indenizar em casos de culpa exclusiva da vítima (como por exemplo, casos de suicídio de presos nas penitenciárias, que não gerará dever estatal de indenizar), bem como nos casos de caso fortuito ou força maior (como casos de morte natural de presos nas penitenciárias, que igualmente não gera qualquer espécie de dever de indenizar).